浙江省各地-劳动争议案件疑难问题-讨论纪要

浙江省高级人民法院劳动争议案件疑难问题讨论纪要（2001年）

近年来，随着我省经济快速、持续的发展和劳动用工制度的变革，劳动争议案件数量上升幅度较大。此类案件政策性强，相关法律规定较原则，审理难度较大。为提高审理水平，正确适用《劳动法》和相关法规以及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》），省高级人民法院民庭在嘉兴市召开了全省劳动争议案件疑难问题研讨会。与会代表就审理劳动争议案件中遇到的若干疑难问题进行了认真讨论，并基本达成了共识，现纪要如下：

一、 关于劳动争议案件的几个基本问题

1． 劳动争议案件应具备的条件是什么？

答：劳动争议案件应具备的条件是：一是争议的主体必须适格，即应是符合《劳动法》第二条规定的我国境内的企业、个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体及与之形成劳动关系的劳动者。二是争议主体之间必须存在书面的劳动合同，或虽没有书面合同，但实际上存在劳动关系。三是双方履地地了劳动权利和义务，劳动者为用人单位工作，获得了劳动报酬、劳动保护等权利；同时，接受用人单位的管理，遵守用人单位的内部矛盾规章制度。四是争议的内容和事项必须属于劳动法律、法规调整的范围。另外，劳动者退休后与尚未能加社会保险统筹的原用人单位因追过养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的争议，也属于劳动争议案件。

2． 如何界定用人单位的范围？

答：用人单位包括：（1）与劳动形成劳动关系的中国境内的企业、个体经济组织；（2）与劳动者建立劳动关系的国家机关、事业组织和社会团体。

3． 如何界定劳动者的范围？

答：劳动者包括；（1）与中国境内企业、个体经济组织形成劳动关系的劳动者；（2）国家机关、事业组织、社会团体内实行劳动合同制的工勤人员；（3）实行企业化管理的事业单位的人员；（4）与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的其他劳动者。

4． 哪些情形 不属于劳动关系？

答：下列情形不属于劳动关系：（1）国家机关与公务员之间的关系；（2）比照实行公务员制度的事业组织和社会团体与其工作人员之间的关系；（3）农村集体经济组织与农民之间的关系，但农民作为乡镇企业职工的除外；（4）军队与现役军人之间的关系；（5）家庭保姆、临时帮工、家庭教师等与其雇主之间的关系。

5． 如何区分劳动关系与劳务关系？

答：劳动关系是指，劳动者与用人单位之间存在的，以劳动给付为目的的劳动权利义务关系。劳务关系是指，劳动者为被服务方提供特定的劳动服务，被服务方依照约定支付报酬所产生的法律关系。两者的区别在于：一是劳动关系除了当事人之间债的要素之外，还含有身份的、社会的要素，而劳务关系则是一种单纯的债的关系。二是劳动关系的当事人之间的关系一般较为稳定，而劳务关系当事人之间的关系则往往具有“临时性、短期性、一次性”等特点。三是劳动关系中，当事人之间存在管理与被管理、支配与被支配的社会关系，劳务关系的当事人之间则不存在上述关系，而是平等主体之间的合同关系。

6． 事实劳动关系的概念及特征是什么？

事实劳动关系是指，劳动者与用人单位之间没有订立书面的劳动合同，但双方实际享有、履行了劳动法所规定的劳动权利义务而形成的劳动关系。其特征是，劳动者为用人单位提供劳动，接受用人单位的管理，遵守用人单位劳动纪律，获得了用人单位支付的劳动报酬，受到了用人单位的劳动保护等。

二、 关于仲裁期限问题

7． 如何理解《劳动法》第八十二条关于仲裁申请期限应从“劳动争议发生之日起”计算的规定？“劳动争议发生之日是否就是“当事人知道或应当知道其权利被侵害之日”？

答：劳动争议发生之日，一般与当事人知道或应当知道其权利被侵害之日相一致；但劳动关系具有特殊性，多种因素易导致劳动争议发生之日与当事人知道或应当知道其权利被侵害之日不一致。因此，不能将“劳动争议发生之日”简单地理解为“当事人知道或应当知道其权利被侵害之日”，否则不利于保护劳动者的合法权益。基本于劳动争议的发生需要以一方知道其权利被侵害，且能够与对方进行争议为前提，所以可把一方当事人向对方当事人明确表示异议之日视为劳动争议发生之日。

8． 仲裁申请期限是否适用中断、中止、延长的规定？

答：依最高人民法院《解释》的精神，仲裁申请期限的概念相当于诉讼时效的概念，因此可以适用《民法通则》中有关中断、中止、延长的规定。

9． 因用人单位拖欠、克扣工资或欠缴社会保险金引起的劳动争议，劳动者申请仲裁的其从何时起算？

答：对此类劳动争议，由于用人单位拖欠、克扣工资或欠缴社会保险金的行为具有连续性或不间断性，因此，劳动者可以随时申请劳动仲裁。

10． 对于因“工伤”引起的劳动争议案件，仲裁申请期限从何起算？

答：因“工伤”引起的劳动争议案件，当事人应在工伤确认之日起六十日内申请劳动仲裁。如工伤确认的当时，医疗未终结或伤残等级鉴定结论未作出的，当事人应在医疗终结之日或伤残等级鉴定结论作出之日起六十日内申请劳动仲裁。

11． 用人单位与劳动者之间就劳动争议事项达成和解协议之后，一方当事人反悔的，仲裁申请期限应从何时起算？

答：用人单位与劳动者达成和解协议后，一方当事人反悔的，仲裁申请期限应从和解协议签字之日起算，超过六十日的，视为已超过申请仲裁期限。

三、关于诉讼主体问题

12． 劳动争议案件中，如果签订劳动合同的用人单位与实际全劳动者的用人单位、作出处理决定的用人单位不一致时，应如何列当事人？

答：劳动争议案件应列具有劳动关系的用人单位和劳动者为当事人。用人单位与劳动者订立劳动合同的，应以签约双方为当事人；如果签约的用人单位与实际用人单位不一致或签约的用人单位与作出处理决定的用人单位不一致的，则应将实际用人单位或和和出处理决定的用人单位，与签约用人单位列为共同被告。

13． 人民法院在审理劳动争议案件 时，经审查发现劳动仲裁部门所列的当事人发生变更，或存在依法应当追加当事人情形的，应如何处理？

答：人民法院在审理劳动争议案件时，如发现劳动仲裁部门所列的当事人死亡而需列其继承人为当事人，或者用人单位合并或分立，或者存在必须共同参加诉讼的当事人没有参加诉讼等情形的，可根据民事诉讼法的规定，直接对诉讼主体进行变更或追加，无需由劳动仲裁部门重新仲裁。

14． 用人单位与其他平等主体之间签订承包商经合同，劳动者在承包经营期间，与发包方或承包方发生劳动争议的，如何确定案件的用人单位？

答；在承包经营期间发生劳动争议的案件，应以劳动者是否与发包方或承包方存在劳动合同关系为依据来确定用人单位。如果劳动者与发包方和承包方之间均签订劳动合同，存在劳动合同关系的则应确定发包方与承包方为共同用人单位。如果劳动者只是与发包方签订劳动合同，而没有与承包方签订劳动合同的，则应确定发包方为用人单位；同时，由于承包方是实际用人单位和受益人，也应将其列为案件的当事人，即确定发包方与承包方为共同用人单位。如果劳动者只与承包方存在劳动关系的，则只确定承包方为用人单位，不应将发包方确定为用人单位。

15． 建筑队工程层层转包中发生工伤事故引起的劳动争议案件，如何确定案件当事人？

答；建筑工程层层转包中发生工伤事故的，如果实际用人单位是合法用工主体，则列实际用工主体（包括包工负责人）为当事人。如果实际用人单位不具备合法用工主体资格的，则应列该实际用工主体与最近的上一层转包关系中具备合法用工主体资格的用人单位为共同当事人。

四、关于劳动合同问题

16． 用人单位为限制劳动者“跳槽”，在劳动合同中规定劳动者交纳押金或支付巨额赔偿金的条款是否有效？

答：劳动者享受有选择职业的权利，用人单位为限制劳动者“跳槽”，在与劳动者签订的劳动中规定劳动者交纳押金或支付巨额赔偿金，其行为不合法的，该事同条款属无效条款。

17． 劳动者因履行劳动合同与用人单位发生争议，劳动者实际停止了工作，人民法院应如何处理劳动者在停止工作时间内的工资收入的损失？

答：人民法院通过实体审查后，如果认定劳动者停止工作是由于用人单位的原因造成的，则应由用人单位承担劳动者实际停上期间的工资损失，如果认定是由于劳动者的原因造成的，则由劳动者自负停工期间的工资损失。

五、关于社会保险问题

18． 用人单位签订内部承包合同的，其劳动者合同的社会保险待遇应如何处理？

答：用人单位签订内部承包合同，是用人单位内部矛盾经营管理的一种方式，并不改变用人单位与劳动者之间的劳动关系，用人单位应按照国家现行法律、法规、政策，保障劳动者的社会保险权益，因此，不论内部承包合同如何约定，用人单位都不能取消对劳动者的社会保险待遇。

19． 用人单位已为劳动者办理了商业保险手续，是否仍应为劳动者办理社会保险手续？

答；商业保险与社会保险性质不同，为劳动者缴纳社会保险金是用人单位的法定义务。因此，用人单位虽为劳动者办理了商业保险手续，但仍应为劳动者办理社会保险手续。

六、关于工伤问题

20． 人民法院在审理工伤此起的劳动争议案件时，如何采用劳动行政部门所作的工伤认定结论？

答：根据《劳动法》、劳动部《企业职工工伤保险试行办法》的规定，劳动部门认定工伤的行为是一种具体行政行为，当事人对工伤认定结论不服的，可依法提起行政复议或行政诉讼。人民法院在审理工伤引起的劳动争议案件时，一般应以劳动部门的工伤认定结论作为裁判的依据，但人民法院经审查认为该工伤认定结论确有错误，或者劳动部门不予或无法作出工伤认定结论的，人民法院应当依职权直接予以认定并据此进行裁判。

21． 对劳动伤残等级鉴定机构所作的伤残等级鉴定，当事人提出异议的，人民法院能否另行委托鉴定？

答：劳动者工伤后的劳动能力和伤残等级的鉴定机构为各级劳动鉴定委员会。人民法院在审理工伤争议案件时，一般应采取劳动鉴定委员会作出的伤残等级鉴定结论；但确有新的证据证明原鉴定结论错误或伤残者伤情等情况发生重大变化，足以影响原鉴定结论的，人民法院可委托原劳动鉴定委员会重新作出鉴定，或者委托上一级劳动鉴定委员会或其他有法定鉴定资格的鉴定机构作出鉴定。

22． 因工伤引起的劳动争议案件中，如存在用人单位以外的致害人的情形，应如何处理？

答：在工伤引起的劳动争议案件中，若存在用人单位以外的致害人的，劳动者有权选择向致害人主张侵权损害赔偿，或者向工伤保险经办机构或用人单位要求享受工伤补偿待遇；原则上劳动者可首先主张侵权损害赔偿，在获得赔偿后，可就低于工伤补偿待遇部分，要求工伤保险经办机构或用人单位予以补足。如果劳动者因客观原因无法向致害人主张或不能从致害人处获得赔偿的，工伤保险经办机构或用人单位应支付劳动者工伤实偿金。

23． 非法使用童工引起的童工伤亡，是否属于劳动争议案件？此类案件应如何处理？

答：非法使用童工引起的童工伤亡，由于该劳动关系的劳动者主体不合格，因此不属于劳动争议案件，应按一般人身损害赔偿案件处理。此类案件应依照《劳动法》、国务院《禁止使用童工规定》等规定处理，用人单位除应当依法承担相应的行政责任和刑事责任外，还应当负责对童工的安置、治疗、并承担赔偿责任。用人单位应当立即将童工送回原居住地，并在担因此所需全部费用；如果童工患病或伤残的，则应当负责治疗并承担医疗期间全部医疗和生活费用，还应支付致残抚恤费；童工死亡的，应当发给童工父母或其他监护人丧葬补助费，并给予经济赔偿。

24． 未参加工伤保险的用人单位，其劳动者因工致残被鉴定为五至六级的，用人单位要求按月支付伤残抚恤金，而劳动者要求一次性支付的，如何处理？

答；未参加工伤保险的用人单位，劳动者因工致残被鉴定为五至六级的，应由单位安排工作，单位不能重新安排工作的，一般应由用人单位按月支付伤残抚恤金；但有特殊情况的，也可一次性支付伤残抚恤金。

25． 退休人员被其他单位聘用后发生工伤事故，其工伤待遇如何处理？

答；退休人员被其他单位聘用后发生工伤事故，其工伤医疗费用、工伤津贴应由聘用单位承担。因工致残的，聘用单位还应支付一次性伤残补助金；如伤残等级为一至六级并经确认需要护理的，则由聘用单位承担护理费；如伤残抚恤金标准超过本人退休待遇的，则由聘用单位补足差额部分。因工死亡的，则由聘用单位支付工亡的相应待遇。原单位则支付因病或非因工死亡的相应待遇。

七、关于其他问题

26． 在企业改制过程中，因劳动者“下岗”或被整体拖欠工资而引发的纠纷，是否属于劳动争议案件？

答：劳动者“下岗”或整体被拖欠工资的，属于用人单位对劳动者进行劳动行政管理，是在制度改革和劳动用工制度改革中出现的特殊现象，不是因履行劳动合同引起的争议，应当由政府有关部门按照企业改制的政策规定统筹解决，故不属于劳动争议案件。

27． 劳动者与用人单位因支付工资等发生劳动争议，用人单位以欠条形式确定后，能否按一般民事案件直接受理？

答：劳动者与用人单位之间因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护的规定而发生的争议，属于劳动争议，应按国务院《企业劳动争议处理条例》规定的先裁后审的原则进行处理。用人单位以欠条形式对所欠工资等进行确认，并未改变双方争议的性质，故人民法院不能按一般民事案件直接受理。

28． 用人单位在劳动仲裁裁决生效后或在审理过程中撤销或变更处理决定的，人民法院如何处理？

答：用人单位在劳动仲裁裁决生效后或在审理过程中撤销或变更处理决定的，如劳动者予以接受，并由劳动者或用人单位申请撤诉的，人民法院依法予以审查决定是否准予撤诉；如劳动者不予接受的，则按原诉请范围进行审理。

29． 劳动争议的一方当事人不服劳动争议仲裁委员会的裁决向人民法院起诉，另一方提起反诉的，如何处理？

答；劳动仲裁是人民法院受理劳动争议案件的前置程序，反诉作为一个独立的诉，只有经过劳动仲裁之后，才能在诉讼中提起，否则，人民法院不予受理。 

浙江省高级人民法院关于进一步加强拖欠农民工工资案件审判执行工作的通知（2007年）

本省各级人民法院、宁波海事法院：

维护农民工合法权益是党和国家的一贯政策，依法审理好执行好拖欠农民工工资案件，是人民法院工作服务大局、保障民生的重要内容。多年来，全省法院积极发挥审判执行职能，在依法审执农民工工资案件中做了大量的工作，取得了较好的成效。目前已接近年底，元旦、春节将临，这类矛盾纠纷有可能增多，各级法院要积极采取有效措施，切实加强拖欠农民工工资案件的审判执行工作。

一、精心组织，缜密安排。要紧密结合十七大精神的学习贯彻，从构建和谐社会的高度，充分认识维护农民工合法权益的重要性，把依法审理和执行好拖欠农民工工资案件作为当前人民法院审判工作的一个重点来抓。各级法院要按照“公正司法，一心为民”的要求，深化落实“三项承诺”，切实加强领导，健全工作机制，落实工作责任，做好工作部署，努力做到拖欠农民工工资案件的“快立、快审、快执”，及时有力地保护农民工的合法权益。

二、切实加强诉讼指导。要认真接待来访农民工，耐心解答咨询，及时告知诉讼权利和诉讼义务，提示诉讼风险，引导农民工正确行使诉讼权利，履行诉讼义务。要主动行使法官释明权，加强举证指导，对农民工自行取证有困难而申请法院取证的，应依法开展调查取证。

三、实行优先立案。要畅通立案渠道，对拖欠农民工工资案件，要简化立案审查程序，做到当即审查，当即受理，当即立案。推行口头起诉、预约立案、巡回立案、上门立案、休息日立案，方便农民工起诉。立案后，优先送达、优先排期、优先开庭，确保案件处理不拖拉、不延时。

四、做到快捷审理。要简化程序，采用速裁方式，减少非审限、执限用时，迅速解决纠纷，减轻农民工的诉累。对事实清楚、证据充分、责任明确、当事人可通知到庭的案件，立即组织调解，以减少诉讼环节。在案件比较集中的区域，可设立巡回法庭或者审判站点，就地化解矛盾。

五、加强诉讼调解。加大对拖欠农民工工资案件的调解力度，及时解决拖欠农民工工资纠纷，使当事人尽快得到救济。同时积极吸收劳动行政部门、妇联、村委会、人民调解组织等单位组织参与调解或者委托调解，加强协调配合，最大限度地化解矛盾。

六、依法及时采取财产保全和先予执行。要采取财产保全、先予执行等多种措施，确保农民工合法权益的实现。农民工确无财产可供担保的，可以不提供担保；对用工事实基本清楚，农民工又确有生活困难的，可依法责令用工单位先行支付生活费用；确有必要时，可依法采取先予执行措施。

七、加大案件执行力度。要专人负责、优先执行拖欠农民工工资案件。对有能力履行而逃避执行、拒不履行的被执行人，强化冻结、扣押、拍卖、变卖等强制措施，情节严重的予以拘留、罚款直至追究刑事责任。要创新执行方法，穷尽执行措施，对已经到位的执行款，简化审批发放手续，保证农民工足额拿到劳动报酬。

八、加大司法救助力度。要严格按照“三项承诺”实施意见的要求，对拖欠农民工工资案件实行诉讼费的减、缓、免。经审查，当事人的农民工身份得到确认的，就一律给予办理减缓免交诉讼费手续；进一步加强与法律援助机关的沟通协调，做好司法救助与法律援助工作的衔接，保障救助渠道的畅通；对被执行人没有履行能力而申请执行农民工确有经济困难的，采取司法救助基金等方式予以必要的救助。

九、加强与劳动行政、工会等相关部门的协调配合。要充分发挥劳动行政、工会等有关部门管理和熟悉情况的优势，建立工作协调机制，交流信息，总结经验，共同研究解决问题。对违规的企业，要向劳动监察部门提出司法建议，加大行政处罚力度，形成维权的合力。

十、加强法制宣传。采取灵活多样的形式，加强普法宣传工作，提高用人单位的法律意识和农民工的依法维权能力。

浙江省高级人民法院

二00七年十一月二十七日 

浙江省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见(试行)（2009年）

为正确审理劳动争议案件，依据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（以下简称《劳动争议调解仲裁法》）等有关法律、法规及司法解释的规定，结合我省实际情况，制定本意见。

第一条审理劳动争议案件应当遵循平等保护、公正及时、优先调解、合理配置审判资源和充分利用诉讼外资源、法不溯及既往、法律效果与社会效果相统一等原则。

第二条劳动者与用人单位因住房公积金产生的争议，不属于劳动争议。

第三条达到法定退休年龄的劳动者与用人单位形成的用工关系，按雇佣关系处理。

未达到法定退休年龄而内退的劳动者，与其他用人单位形成的用工关系，一般应按劳动关系处理。但原用人单位继续为其缴纳社会保险费，劳动者又要求现用人单位为其缴纳社会保险费的，不予支持。

第四条外国人、无国籍人或台港澳人员与用人单位形成的用工关系，按劳动关系处理。上述人员未依法办理《外国人就业证》或《台港澳人员就业证》的，应当认定有关劳动合同无效；但劳动者已经付出劳动的，应由用人单位参照合同约定支付劳动报酬。

第五条外国企业常驻代表机构或台港澳企业未依规定通过相关就业服务单位，而直接招用劳动者形成的用工关系，按雇佣关系处理。

第六条在校学生在实习期间，因履行实习单位指派的任务，受到伤害而发生争议的，按雇佣关系处理。

第七条劳动者与用人单位签订劳动合同后，被该用人单位派往其他单位工作，并在其他单位领取工资或办理社会保险，因用工关系发生争议的，指派单位和实际用工单位应作为共同当事人并承担连带责任。

第八条劳动者与不具备合法经营资格的用工主体因用工关系发生争议的，应当将其出资人或开办单位作为当事人。

第九条用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销以及用人单位决定提前解散、歇业，应当将用人单位或清算组织作为当事人；用人单位或清算组织不能承担相关责任的，应当将其出资人或开办单位作为共同当事人。

第十条用人单位挂靠在其他单位名下或借用其他单位的营业执照进行生产经营，劳动者与用人单位发生劳动争议的，用人单位和被挂靠单位或营业执照出借单位应作为共同当事人并承担连带责任。

第十一条在建设工程层层转包、分包中，作为实际施工人的自然人与其招用的劳动者发生劳动争议的，最近的上一层转包、分包关系中具备合法用工主体资格的单位应作为当事人；也可视案情需要，将实际施工的自然人及违法转包人、分包人作为共同当事人。

第十二条对《劳动争议调解仲裁法》实施前发生的劳动争议，申请人于该法实施后申请仲裁的，不适用该法中关于申请时效的规定，仍按原有规定执行。

第十三条劳动者与用人单位之间因加班工资发生争议的，其申请仲裁的时效期间为二年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算；但劳动关系终止的，其申请仲裁的时效期间为一年，从劳动关系终止之日起计算。

第十四条《劳动争议调解仲裁法》第四十七条第（一）项所规定的劳动者追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金或赔偿金的争议，如仲裁请求涉及数项的，应分项计算争议金额。

第十五条劳动争议仲裁委员会作出的裁决未区分一裁终局与非终局裁决事项的，人民法院应当分项处理。

第十六条劳动者对《劳动争议调解仲裁法》第四十七条规定的一裁终局裁决不服向人民法院起诉，人民法院作出一审判决后，双方当事人不服的，均可向上一级人民法院提起上诉，但上诉请求的内容不得超出仲裁请求的范围。

第十七条劳动者对《劳动争议调解仲裁法》第四十七条规定的一裁终局裁决不服，向人民法院提起诉讼的，该裁决不发生法律效力。此前用人单位依据该法第四十九条的规定，已向中级人民法院申请撤销仲裁裁决的，中级人民法院应当裁定终结诉讼；此后申请撤销仲裁裁决的，中级人民法院应当裁定不予受理或裁定终结诉讼。但基层人民法院审理案件时，对用人单位申请撤销的抗辩应当一并审理。

劳动者起诉后又撤诉或因超过起诉期间被驳回起诉的，用人单位自收到裁定书之日起三十日内，可以向中级人民法院申请撤销仲裁裁决。

第十八条基层人民法院受理劳动者不服终局裁决的起诉或中级人民法院受理用人单位撤销终局裁决的申请后，在开庭审理前，应当对是否同时存在上述两种诉讼的情况进行审查。

第十九条用人单位向人民法院申请撤销仲裁裁决的诉讼中，不得将劳动争议仲裁委员会作为当事人。

第二十条用人单位以不属于《劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定的事由申请撤销仲裁裁决的，人民法院不予支持。

《劳动争议调解仲裁法》第四十九条第一款第（三）项规定的“违反法定程序”，是指违反《劳动争议调解仲裁法》规定的仲裁程序可能影响案件正确裁决的情形。

第二十一条依据《劳动争议调解仲裁法》第二十九条、第四十三条的规定，因劳动争议仲裁委员会逾期未作出受理决定或仲裁裁决，当事人直接向人民法院提起诉讼，除仲裁中存在下列事由的以外，人民法院应予受理：

（一）移送管辖的；

（二）送达延误的；

（三）等待工伤复议、诉讼、评残结论的；

（四）启动鉴定程序，或委托其他部门调查取证的；

（五）因当事人确有正当理由，不能按时参加仲裁活动的；

（六）其他合理的事由。

当事人应向人民法院提交劳动争议仲裁委员会出具的已接受申请的凭证及尚未受理的证明，或虽已受理但尚未裁决的证明。

人民法院决定受理劳动者起诉的，应当在受理之日起五日内书面通知劳动争议仲裁委员会终结有关案件的仲裁。

第二十二条当事人对劳动争议仲裁委员会逾期未作出受理决定或仲裁裁决并无异议，或者虽有异议但仍继续参加劳动争议仲裁委员会开庭审理，劳动争议仲裁委员会经审理并作出裁决书或调解书后，当事人以逾期受理或裁决违法为由，要求撤销裁决书或调解书的，人民法院不予支持。

第二十三条劳动争议仲裁过程中，用人单位出现企业主逃匿或转移财产等情形的，劳动者可以凭劳动争议仲裁委员会《受理通知书》，向人民法院提出财产保全申请。

第二十四条根据审理撤销仲裁裁决案件的实际需要，人民法院可以向作出原裁决的劳动争议仲裁委员会出具调卷函调阅相关案卷。

人民法院应当将审结上述案件的裁定书，及时送作出原裁决的劳动争议仲裁委员会。

第二十五条当事人依据《劳动争议调解仲裁法》第十五条的规定申请仲裁，后又对仲裁裁决不服提起诉讼的，人民法院应当认定双方当事人原达成的劳动争议调解协议具有合同性质，经审理该调解协议不存在无效或可撤销情形的，应当确认其效力并作为裁判依据。

第二十六条劳动者依据《劳动合同法》第三十条第二款和《劳动争议调解仲裁法》第十六条的规定，向人民法院申请支付令的，应符合《中华人民共和国民事诉讼法》第十七章的有关规定。

劳动者向劳动争议仲裁委员会申请仲裁后，又向人民法院申请支付令的,人民法院不予受理。

第二十七条人民法院裁定终结督促程序后，劳动者应先就劳动争议事项向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。但属于最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第三条、第十七条第二款规定，或有证据证明用人单位拖欠劳动报酬，且诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，劳动者可以直接向人民法院起诉，人民法院应当按照普通民事纠纷受理。

第二十八条用人单位未与劳动者签订劳动合同的，人民法院认定双方是否存在劳动关系时，可审查下列证据：

（一）工资支付凭证或记录，缴纳各项社会保险费的记录；

（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等身份证件；

（三）考勤记录；

（四）劳动者填写的用人单位“招聘登记表”、“报名表”等招用记录；

（五）其他相关证据。

人民法院应当根据上述证据的形成、来源、占有等因素，确定当事人的举证责任。

第二十九条在劳动争议案件审理过程中，劳动者与用人单位对是哪一方提出解除劳动合同或终止劳动关系的事实发生争议的，应当根据“谁主张谁举证”的原则确定举证责任。

第三十条劳动者主张加班工资的，应对加班事实负举证责任。劳动者证明加班事实的相关证据由用人单位持有的，人民法院应责令用人单位提供，用人单位不提供的，应由其承担不利的法律后果。

第三十一条劳动者与用人单位对有无支付加班工资的事实发生争议的，应由用人单位对其已经支付加班工资的事实负举证责任。用人单位已支付的工资具有以下情形的，人民法院可认定其中不包含加班工资：

（一）折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的；

（二）计件工资有劳动定额且定额明显不合理的。

第三十二条劳动者与用人单位约定业务提成在货款回收后才支付，且货款回收由劳动者经手的，劳动者应对货款回收的事实负举证责任。

第三十三条用人单位以劳动者违反劳动合同中有关服务期的约定为由，请求劳动者支付违约金的，应对其已为劳动者提供专项培训及具体费用等相关事实负举证责任。

第三十四条用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过该法第四条第二款规定的民主程序，但内容不违反法律、行政法规、政策及集体合同规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。

《劳动合同法》实施后，用人单位制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经过该法第四条第二款规定的民主程序的，一般不能作为人民法院审理劳动争议案件的依据。但规章制度或者重大事项决定的内容不违反法律、行政法规、政策及集体合同规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，且劳动者没有异议的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。

第三十五条用人单位为规避《劳动合同法》第十四条而采取下列行为的，应认定无效，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数应连续计算：

（一）采取迫使劳动者辞职后重新签订劳动合同的方式，将劳动者工龄“清零”的；

（二）采取注销原单位、设立新单位的方式，将劳动者重新招用到新单位，且工作地点、工作内容没有实质性变化的；

（三）通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的；

（四）通过非法劳务派遣的；

（五）其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。

第三十六条当事人对劳动行政部门作出的工伤认定不服，可以申请行政复议、提起行政诉讼；人民法院在审理劳动争议案件中，一般不直接作出工伤认定。劳动者请求工伤待遇，但未提供劳动行政部门作出的工伤认定的，人民法院可以裁定驳回起诉，但具有下列情形的除外：

（一）未为该劳动者办理工伤保险的用人单位对构成工伤无异议的；

（二）非法用工单位在用工中导致劳动者伤亡的。

第三十七条劳动者因他人的侵权行为导致工伤的，一般应先向侵权人请求民事侵权赔偿；如其就民事侵权已实际获得相应赔偿，其可以要求用人单位或社会保险机构在工伤待遇总额内补足工伤待遇。如因侵权人逃逸等原因，劳动者无法向侵权人主张赔偿的，其可以要求用人单位或者社会保险机构依法先行支付工伤停工留薪期工资福利、伤残津贴、工伤医疗费、丧葬补助金、供养亲属抚恤金等工伤保险待遇；其向侵权人主张后实际获得民事侵权赔偿的，可在工伤保险待遇范围内按总额补差的办法结算；其向侵权人主张后仍不能实际获得民事侵权赔偿的，用人单位或者社会保险机构应依法支付工伤保险待遇。用人单位或者社会保险机构支付相关费用后，可以向民事侵权人进行追偿，人民法院可视情追加劳动者为当事人。

在用人单位或社会保险机构向劳动者已经支付全部或部分工伤保险待遇后，劳动者又向侵权人提起民事侵权诉讼的，人民法院应追加用人单位或社会保险机构为当事人，使其依法行使对侵权人的全部或部分追偿权。

第三十八条劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以依法解除劳动合同。用人单位在劳动合同中设定违约金条款以限制劳动者上述解除权的，该违约金条款无效。但由于劳动者行使上述解除权而违反劳动合同有关约定，并给用人单位造成直接经济损失的，劳动者应予赔偿。

第三十九条依据《劳动合同法》第二十二条的规定，劳动者违反劳动合同中有关服务期约定的，应当按照约定支付违约金，但属于《劳动合同法》第三十八条、第四十一条规定情形的除外。

约定违约金过高的，人民法院应当依据《劳动合同法》第二十二条第二款的规定予以调整。

《劳动合同法》第二十二条中规定的“培训费用”，不包括劳动者接受专项培训期间的基本工资；“专业技术培训”是指为提高劳动者特定技能而提供的培训，不包括上岗前的培训和日常业务培训。

第四十条用人单位与劳动者约定竞业限制但未同时约定经济补偿，或者约定经济补偿的数额明显过低、不足以维持劳动者在当地的最低生活标准的，属于《劳动合同法》第二十六条第（二）项规定的“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”情形，该竞业限制条款无效。

第四十一条具有以下情形之一的，竞业限制条款对劳动者不再具有约束力：

（一）劳动者依《劳动合同法》第三十八条第二款规定，被迫解除劳动合同的；

（二）用人单位依《劳动合同法》第四十一条规定，解除劳动合同的；

（三）用人单位破产、关闭、停业、转行或解散的；

（四）用人单位未按约定支付经济补偿的。

第四十二条用人单位调整劳动者工作岗位，一般应经劳动者同意。如没有变更劳动合同主要内容，或虽有变更但确属用人单位生产经营所必需，且对劳动者的报酬及其他劳动条件未作不利变更的，劳动者有服从安排的义务。

第四十三条劳动者以用人单位未及时足额支付劳动报酬为由，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，如果该事实发生在《劳动合同法》实施前，除符合最高人民法院《关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（一）》第十五条规定的情形以外，不予支持；如果该事实发生在《劳动合同法》实施后，应予支持，但用人单位确有特殊困难、合理理由或劳动者曾经认可的除外。

第四十四条劳动者以其他事由提出解除劳动合同后，又以系因用人单位存在《劳动合同法》第三十八条第一款所列情形迫使其辞职为由，要求用人单位支付经济补偿金的，一般不予支持。

第四十五条对劳动者无正当理由未办理请假手续，擅自离岗连续超过十五日，用人单位规章制度已有规定的，按相关规定执行；用人单位规章制度无规定的，用人单位可以劳动者严重违反劳动纪律为由，解除劳动合同。

用人单位以劳动者擅自离岗为由，作出解除劳动合同决定，但确因客观原因无法将该决定送达给劳动者，后劳动者以用人单位未履行送达等相关手续为由主张解除无效的，不予支持。

第四十六条本意见自下发之日起施行。法律法规、司法解释、规章等有新规定的，按新规定执行。 

浙江省高级人民法院关于确定拒不支付劳动报酬罪“数额较大”标准的通知（2013年）

全省各级人民法院：

根据最高人民法院《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》的授权，结合我省经济社会发展实际情况，经本院审判委员会讨论，现将我省执行最高人民法院《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款“数额较大”的具体标准确定如下：

一、拒不支付一名劳动者三个月以上的劳动报酬且数额在一万元以上的；

二、拒不支付十名以上劳动者的劳动报酬且数额累计在八万元以上的。

浙江省高级人民法院

2013年4月17日 

浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省人力资源和社会保障厅、浙江省公安厅关于加强拒不支付劳动报酬案件查处衔接工作的意见（2013年）

第一条为贯彻执行《中华人民共和国刑法修正案（八）》关于拒不支付劳动报酬罪的规定及最高人民法院《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》，完善劳动保障监察执法与刑事司法衔接制度，依法惩治拒不支付劳动报酬违法犯罪行为，切实维护劳动者合法权益和社会公平正义，制定本意见。

第二条人力资源社会保障部门、公安机关、人民检察院、人民法院应各司其职，依法做好拒不支付劳动报酬行为涉嫌犯罪案件的调查、移交、侦办、审查批捕、审查起诉和审判等工作。人力资源社会保障部门内部负责具体实施的为劳动保障监察机构，公安机关内部负责具体实施的为治安部门。

第三条人力资源社会保障部门应加强对用人单位遵守劳动保障法律、法规和规章的情况的监督检查，通过各种检查方式监督用人单位劳动报酬支付情况，依法及时受理拖欠劳动报酬的举报和投诉。

第四条人力资源社会保障部门责令行为人支付劳动者劳动报酬时，应当依法以限期整改指令书、行政处理决定书等书面文书形式作出。

行为人逃匿，无法将责令支付文书送交其本人、同住成年家属或者所在单位负责收件的人的，可以通过在行为人的住所地、生产经营场所等地张贴责令支付文书等方式责令支付，并采取拍照、录像等方式记录。

第五条行为人逃匿的，人力资源社会保障部门向用人单位下达限期整改指令书，整改期限应为下达之日起3日内。

第六条建筑施工企业将工程转包、分包给不具备用工主体资格的自然人，该自然人招用劳动者，不支付劳动报酬的，人力资源社会保障部门应将责令支付文书送达给具备用工主体资格的发包方，并将责令支付文书的内容告知该自然人。

不具备用工主体资格的自然人已收到发包方支付的劳动者的劳动报酬，仍不向劳动者支付的，人力资源社会保障部门应在责令支付文书中责令发包方监督该自然人向劳动者支付。

第七条行为人拒绝提供或者逾期未提供已支付劳动者劳动报酬的证据的，人力资源社会保障部门可按照劳动者提供的材料认定事实，并责令用人单位限期支付工资。

第八条人力资源社会保障部门在查处拖欠劳动报酬案件的过程中发现涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪的，应当及时办理案件移送手续。经本部门负责人批准同意后，应当在批准后24小时内，制作《涉嫌犯罪案件移送书》，连同涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪案件调查报告、涉案的有关书证、物证及其他有关涉嫌犯罪的材料，一并移交同级公安机关，并抄送同级人民检察院备案。

第九条有下列情形的，人力资源社会保障部门应当及时通报公安机关。公安机关接到通报后，应当介入调查。

（一）涉案人员众多的；

（二）涉嫌跨区域犯罪的；

（三）社会影响较大的；

（四）行为人故意销毁账目、名册等相关材料，转移财产、逃匿、暴力抗拒执法的。

第十条人力资源社会保障部门对案情疑难、复杂，性质难以认定的案件，可以与公安机关、人民检察院协商，公安机关、人民检察院应当在7日内回复意见。

第十一条公安机关对人力资源社会保障部门移送的涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪案件，应当予以受理，按照《关于加强对拒不支付劳动报酬案件查处工作的通知》（人社部发〔2012〕3号）等文件要求，认真审核人力资源社会保障部门移交的证据材料，并在涉嫌犯罪案件移送书回执上签字。对于不属于本部门管辖的，应在受理后24小时内转送有管辖权的部门，并书面告知移送案件的人力资源社会保障部门。

第十二条公安机关应当自接受人力资源社会保障部门移送的涉嫌犯罪案件之日起3日内，依法对所移送的案件进行审查，作出立案或者不立案的决定，并应在作出决定之日起3日内书面告知移送案件的人力资源社会保障部门。决定不立案的，应当同时退回案卷材料，并书面说明不立案的理由。

第十三条人力资源社会保障部门对于公安机关不予立案的决定有异议的，可以自接到通知后3日内向作出不予立案的公安机关提出复议，也可以建议检察机关进行立案监督。

第十四条公安机关对涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪案件立案后，应当及时侦办，查明犯罪事实，保障劳动者的合法权益。

第十五条人民检察院应当依法及时履行对拒不支付劳动报酬涉嫌犯罪案件的立案监督、审查批捕、审查起诉等职责。对工作中发现的职务犯罪线索应当认真审查，依法处理。

第十六条人民法院应当依法及时受理、审理各类劳动报酬纠纷及拒不支付劳动报酬案件。对审理的劳动报酬纠纷案件发现涉嫌刑事犯罪的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关处理。

第十七条人力资源社会保障部门在移送案件时未作出行政处罚或处理决定的，应在公安机关、人民检察院、人民法院办结案件后，再决定是否给予行政处罚或处理决定。

第十八条公安机关、人民检察院、人民法院在案件审查过程中，应当告知劳动者有提起刑事附带民事诉讼的权利。

第十九条对在办理涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪案件中有渎职行为的工作人员，依法追究行政纪律责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第二十条各级人力资源社会保障部门、公安机关、人民检察院、人民法院应建立拒不支付劳动报酬案件移送的联系机制，定期组织召开联席会议、健全信息通报制度，共同研究解决衔接工作中存在的问题。

第二十一条本意见自下发之日起施行。法律法规、司法解释、行政规章等有新规定的，按新规定执行。

宁波市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干疑难问题解答（2014年）

一、职工在同一单位先后发生两次工伤，且两次工伤的伤残等级不同，现职工提出解除劳动合同，并要求用人单位按两次工伤分别支付其一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，是否支持？

答：一次性伤残就业补助金是因工伤职工离职后可能存在失业情况，而给予的补助；同理，一次性工伤医疗补助金，是在工伤职工离职后对其医疗方面的补助。而职工在发生第一次工伤后并未离职，所以，解除劳动关系的行为只有一次，故应按照职工在两次工伤中伤残等级较重的一次，支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。

二、劳动者在工伤前未签劳动合同，受伤后享受停工留薪期工资，那么停工留薪期间是否支持双倍工资？

答：不应当支持。停工留薪待遇属于工伤保险待遇中的一项，《工伤保险条例》对此已经有明确规定。工伤职工享受停工留薪待遇属于特殊情形，不同于一般的劳动报酬，且劳动者在该期间并未实际提供劳动，故不适用双倍工资的规定。

三、劳动者在工伤后一直未回单位上班，用人单位能否直接以劳动者严重违反劳动纪律为由，解除双方之间的劳动合同？

答：劳动者在工伤后一直未回单位上班，与劳动者擅自离岗未回单位工作有一定区别。本问题涉及的情形系因工伤引起，且劳动者的停工留薪期限须经劳动争议仲裁部门或人民法院依法审理后确认，因此，用人单位不能以劳动者严重违反劳动纪律为由作出解除劳动合同的决定。但用人单位可在合理期限内向劳动者发出通知，要求劳动者提供医疗部门出具的病休证明，或要求劳动者回单位上班。在用人单位履行通知义务后，劳动者仍一直未提供病休证明或回单位上班的，用人单位可依浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于印发《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》第四十五条之规定，直接与劳动者解除劳动关系。

四、用人单位为劳动者缴纳工伤保险的缴费基数低于劳动者实际工资，劳动者按缴费基数获赔一次性伤残补助金后，能否主张差额部分？

答：虽《工伤保险条例》第十条第三款规定：用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额与单位的费率之积。第五十五条第（五）项又规定：工伤职工或者其近亲属对经办机构核定的工伤待遇有异议的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提起行政诉讼。但目前宁波大市范围内，用人单位缴纳工伤保险费并未按《工伤保险条例》第十条的规定执行，仍由用人单位自行申报，故对用人单位少缴工伤保险费造成待遇损失的差额部分，劳动者可向用人单位主张权利.

五、劳动者发生工伤并被定为相应伤残等级后，以用人单位未为其缴纳社会保险为由，要求解除与用人单位的劳动合同，能否同时主张解除劳动合同的经济补偿及一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金？

答：可同时主张。只要用人单位存在《劳动合同法》第三十八条规定的情形，劳动者以此为由解除劳动合同，主张经济补偿的，应予支持。鉴于双方之间的劳动关系已经解除，且《工伤保险条例》对工伤职工解除劳动合同并未设置前提条件，故对已遭受工伤并已构成相应伤残等级的劳动者，能直接主张一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。

六、《社会保险法》实施后，第三人侵权导致的工伤，如何确定赔偿顺序？浙政发（2009）50号通知规定的“有限兼得”模式，能否继续适用？

答：根据《社会保险法》第四十二条的规定理解，因第三人侵权造成的工伤，劳动者应先向第三人主张侵权赔偿。当第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人时，劳动者才可要求工伤保险基金（已参保情形）或由用人单位（未参保情形）先行赔付。先行赔付后，工伤保险基金机构或用人单位有权向第三人追偿。

《社会保险法》第四十二条的规定的追偿权，仅指“医疗费”，而并非所有赔偿项目，且“医疗费”不能双重赔偿，故该规定并未否定“有限兼得”模式，浙江省人民政府的浙政发（2009）50号政府令仍应适用。

七、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题若干问题的解释（三）》第一条中规定的“用人单位赔偿损失”，该“损失”如何认定？

答：该条解释明确将用人单位未为劳动者办理社会保险手续且不能补办，导致劳动者无法享受社会保险待遇而要求赔偿损失的请求纳入受理范围。

根据“谁主张谁举证”原则，该赔偿损失的举证责任应该在劳动者一方，劳动者应举证证明不能补办社会保险导致其无法享受社保待遇的损失情况。但在实际操作中可能会发生劳动者无法计算其所受损失的数额，如养老保险待遇需等到劳动者退休之后才能享受。因此，如果劳动者主张损失赔偿，应就其实际已遭受的损失提供相应的证据；若劳动者无法证明，却仍坚持的，则驳回该诉讼请求。

八、违法解除劳动合同的，劳动者要求继续履行劳动合同，并要求用人单位支付违法解除之日至判决继续履行合同期间的工资损失，是否应当支持？如支持，按照什么标准支付？

答：劳动者无法提供正常劳动的原因是用人单位违法解除劳动合同造成的，并非是劳动者自身不愿劳动。劳动者虽未提供劳动，但用人单位仍应支付违法解除劳动合同之日至继续履行劳动合同之日的工资损失。至于支付标准，可依劳动者在劳动合同解除前的平均工资为标准，但应考虑劳动者实际未付出劳动，也未为企业带来效益，因此，支付给劳动者的工资中应剔除实发的奖金、加班工资等，但不能低于当地的最低工资标准。

在劳动者主张赔偿金情形下，劳动者再主张“停工期间”的工资损失，则不予支持。

九、用人单位解除劳动合同，劳动者诉请要求支付赔偿金，经法院审查后发现不属于违法解除，但用人单位仍需支付经济补偿，该种情形是否应向劳动者释明？还是另案处理？

答：双方之间的劳动争议是因为解除劳动关系的行为引起的，虽经济补偿与赔偿金的适用前提不同，但由于劳动者对法律规定的认知可能较弱，且是否属于用人单位违法解除劳动合同，须经劳动争议仲裁部门或人民法院依法确认，因此，经济补偿内容虽未经仲裁前置，但劳动者对用人单位因解除劳动合同造成的损失已提起仲裁，若再让劳动者另行仲裁，则造成当事人讼累及司法资源的浪费，故可直接向劳动者释明，要求劳动者变更诉讼请求为支付经济补偿，若劳动者仍坚持支付赔偿金的，则驳回该诉讼请求。

十、经济补偿是否有最高限额？

答：按照《劳动合同法》第四十七条规定，用人单位向劳动者支付经济补偿以每满一年支付一个月工资的标准，如劳动者工资高于本地区上年度职工月平均工资三倍的，按工资三倍的数额支付，最高不超过十二年。仅从字面意思理解，似乎三倍以下工资的劳动者可以不受最高年限的限制。但由此会导致工资接近月平均工资三倍的劳动者最终得到的经济补偿反而比超过月平均工资三倍的劳动者更高，这样就不符合经济补偿的真实意义，故应当理解为经济补偿有最高限额。经济补偿的最高限额是本地区上年度职工平均月工资的三倍，最长期限为12年，即最高按月平均工资补偿36个月。

十一、用人单位以劳动者的行为给公司造成损失为由，向劳动者主张赔偿损失，是否属于劳动争议案件？应如何处理？

答：因劳动者在履行劳动合同过程中，给用人单位造成损失的，该类案件属于劳动争议范畴。用人单位可以向劳动者主张赔偿，但要承担相应的举证责任。至于具体赔偿数额，应当综合考虑损失的大小，用人单位在劳动者的选任和监管上的过失，劳动者的过错程度及其从用人单位获取的劳动报酬数额、双方劳动合同的约定及用人单位规章制度规定等因素酌情确定。

十二、用人单位在经营过程中被吊销营业执照，劳动者主张未签书面劳动合同的双倍工资，是否支持？

答：用人单位在经营过程中被吊销营业执照，意味着在被吊销后，失去了合法的经营资格，亦丧失了合法的用工主体资格。因不具备合法经营资格的用人单位招用劳动者，违反了《劳动合同法》的强制性规定，即使双方签订了劳动合同，亦属无效劳动合同，双方之间不属于劳动合同关系。故对劳动者以未签书面劳动合同而主张双倍工资的请求，不予支持。

十三、法定节假日加班工资如何计算？

答：《劳动法》第四十四条第三款规定：“法定节假日安排劳动者工作的，用人单位应当支付不低于劳动者正常工作时间工资的300%的工资报酬。”该法第五十一条又明确规定，即使劳动者在法定节假日内没有提供劳动，用人单位仍然应当按照正常出勤的标准向其支付工资。由于21.75天/月的月计薪天数已经扣除了法定节假日（11天），因此，若劳动者在法定节假日加班的，用人单位只需要在正常工资之外另行支付两倍（200%）即可，共为300%的工资报酬。

宁波市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答（二）（2014年）

一、《劳动合同法实施条例》第二十一条与《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，应如何理解？

《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄时，劳动合同终止。法律赋予了用人单位在该条件成就时的劳动合同终止权，用人单位以劳动者达到法定退休年龄为由通知劳动者终止劳动合同系合法行使权利，劳动者主张违法解除或终止劳动合同赔偿金不能成立，且亦不符合《劳动合同法》第四十六条规定的应支付经济补偿的情形。如果劳动者达到法定退休年龄后用人单位未提出终止劳动合同的，按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，若劳动者未享受养老保险待遇或领取退休金的，则应认定双方仍属劳动关系；若劳动者已享受养老保险待遇或已领取退休金的，则按劳务关系对待。

二、已享受农保的，是否属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条中规定的“已依法享受养老保险待遇”？

根据《社会保险法》规定，我国现行养老保险制度分为基本养老保险、新型农村社会养老保险和城镇居民社会养老保险三种，故上述三种社会保险属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定的“已依法享受养老保险待遇”的情形。因此，已超过法定退休年龄且已享受新型农村社会养老保险待遇的人员进城务工后，与用人单位发生用工争议的，应按劳务关系处理。

三、超过法定退休年龄仍按劳动关系对待的职工在工作中遭受事故伤害，若劳动部门不认定工伤，法院应如何处理？

参照浙江省行政复议与行政审判第七次联系会议纪要（2012年6月27日下发）的精神，按二种情况分别对待：一是用人单位聘用的超过法定退休年龄的劳动者，已缴纳工伤保险的，可要求工伤认定机构按《工伤保险条例》作出工伤认定；二是用人单位聘用的超过法定退休年龄的劳动者，未缴纳工伤保险的，若工伤认定机构不予受理，则应由市级劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定，并由用人单位参照工伤标准一次性赔偿政策进行一次性赔偿。

四、如何理解和处理仲裁裁决事项与诉讼请求之间的关系？

由于现行法律是将劳动争议放在民事诉讼法的框架下进行规范，亦应遵守“不告不理”的基本原则，否则就会出现“判非所请”、“超诉讼请求判决”的情况。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条规定，劳动者和用人单位均不服仲裁裁决起诉应并案审理、双方互为原被告。因此，在劳动争议案件中，当事人在诉讼中不能提出独立于仲裁请求的其他请求，否则人民法院应驳回并告知其另行申请仲裁，法院仅应对当事人提出的诉请及其所依据的事实进行审理，当事人没有起诉或者诉讼请求中没有涉及的事项，之后也没有在法定期限内变更诉讼请求而仅在庭审中以答辩形式提出的，法院应当不予审理，即不应判决支持仲裁裁决中存在错误而双方均未起诉的事项，也不应在一方当事人未起诉的情况下对起诉一方当事人作出比仲裁裁决更为不利的判决。

但需要注意的是，如果仲裁裁决支持了劳动者数项申请中的多项，而用人单位仅对其中一项不服起诉，则在驳回或支持用人单位的诉讼请求后，应在判决主文部分写明仲裁裁决的其他几项内容,否则没有执行依据。

五、《劳动合同法》第九十二条规定的“用工单位给派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”中，“造成损害”指的是人身损害还是包括用工单位所有违反劳动合同法的行为？在第六十二条中规定的“用工单位支付加班费、绩效奖金、提供福利待遇”，如用工单位未支付，劳务派遣单位是否需要承担连带赔偿责任？

按照最高人民法院民一庭编著的《劳动争议司法解释（三）的理解与适用》中的表述，第九十二条的损害指的是对劳动者合法权益的损害，而非仅仅指工伤等人身损害。修订后的《劳动合同法》第九十二条规定，“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”因此，《劳动合同法》第六十二条中规定由用工单位的“支付加班费、绩效奖金、提供福利待遇”，如用工单位未支付，劳务派遣单位需要依照法律规定承担连带赔偿责任。

六、工伤保险待遇案件中的丧葬补助金、一次性工亡补助金标准为统筹地区上一年度职工月平均工资和上一年度全国城镇居民人均可支配收入，上一年度的具体理解应为哪一年？

《实施<中华人民共和国社会保险法>若干规定》（人力资源和社会保障部令第13号）第十一条规定：社会保险法第三十八条第八项中的因工死亡补助金是指《工伤保险条例》第三十九条的一次性工亡补助金，标准为工伤发生时上一年度全国城镇居民人均可支配收入的二十倍。丧葬补助金标准为工伤发生时统筹地区上一年度在岗职工月平均工资。而一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金则按照劳动合同终止或解除时上年度全省在岗职工月平均工资计发。

上一年度全国城镇居民人均可支配收入、上年度全省在岗职工月平均工资以统计部门公布的数据为准，一审法庭辩论终结时若上一年度数据尚未公布的，应再向上推一年。

七、用人单位未按实际工资金额而以最低工资标准为基数缴纳社保，劳动者以此为由根据《劳动合同法》第三十八条规定要求解除劳动关系，并要求支付经济补偿的，是否支持？

用人单位因过错未依法缴纳社会保险费的，劳动者可依此提出解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿。若用人单位未按实际工资金额缴纳社会保险费，是经过社保机构核准许可的，则劳动者以缴费基数低于法定标准为由提出解除劳动合同并要求支付经济补偿的，不应支持。

八、用人单位停止经营后，劳动者能否以用人单位决定提前解散为由要求支付解除劳动关系经济补偿或者以用人单位违法解除为由要求支付赔偿金？

劳动者提出解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿仅能依照《劳动合同法》第三十八条的规定，上述情形显然不符合，故劳动者以此为由主张支付经济补偿不应支持。同时由于用人单位并未作出解除劳动合同的意思表示，劳动者要求支付违法解除劳动合同赔偿金亦因违法解除的事实不存在而不应支持。但在停止经营期间，如用人单位未按照《工资支付暂行规定》（劳部发〔1994〕489号）第十二条的规定及时支付工资报酬的，劳动者可据此提出解除劳动合同并要求支付经济补偿。

九、在校大学生与劳务公司签订实习协议，并由劳务公司派遣至用工单位工作，大学生在工作过程中受伤，该由谁承担责任？承担什么责任？

在校学生在学习期间应受所在学校的管理，学生按规定参加实习系学校教学内容的组成部分，且作为在校学生其不符合法律法规规定的劳动者的主体资格。因此，在校学生无论是与劳务公司签订协议并被派遣到实习单位参加实习，还是直接到实习单位参加实习，均不构成劳动关系，也不存在非法用工关系。双方发生争议后，可按雇佣关系处理。

十、劳动者违反用人单位规章制度或违反法律规定，且符合用人单位解除劳动关系的条件，但用人单位系在较长时间后（如一年、两年）才以此为由提出解除劳动关系，该解除行为是否违法？

《劳动合同法》第三十九条规定了用人单位的即时解除权。在知道或者应当知道法律规定的解除条件成就后，享有解除权的一方当事人可以在合理期限内向对方发出解除合同的通知，也可以要求对方继续履行，但只能择其一而行之，否则将使双方当事人的法律关系持续处于一种不确定状态。如果在合同解除权条件成就后，用人单位仍然要求或者接受对方继续履行合同，则意味着其以默示的方式放弃了解除权。如用人单位在解除条件成就后的相当期间内未行使该权利，且接受劳动者继续履行劳动合同，足以使劳动者对其不再行使解除权产生信赖，若用人单位再以此为由要求解除劳动合同，明显违背了诚实信用原则，应认定其解除行为违法。

至于合理期限的确定，人民法院在审理时可依据案件具体情况酌定。

十一、劳动者提前30天书面通知用人单位要解除劳动合同（或合同到期劳动者提前30日提出不再续签），但30天未到时出现了劳动者患病或工伤等情形，30天到后，用人单位能否按照劳动者原来的意愿作出解除或终止劳动合同？

劳动者提前30天以书面形式通知用人单位解除劳动合同，是依法行使权利。在该通知到达用人单位时，即发生原劳动合同在30天后解除的法律效力。但在此期间若发生《劳动合同法》第四十二条规定的情形，劳动者要求继续履行劳动合同的，则应按照《劳动合同法》第四十五条的规定执行。

十二、劳动者由于涉嫌犯罪被刑事拘留，最终因情节轻微检察机关作出不起诉决定，用人单位以此为由作出解除合同决定，是否符合《劳动合同法》第三十九条第（六）项的规定？

虽然原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第29条规定“被追究刑事责任”包括被人民检察院免于起诉、被人民法院免于刑事处分的情形。但原劳动部办公厅于2003年7月31日作出的劳社厅函（2003）367号复函中指出，人民检察院作出不起诉决定的职工，用人单位不能依《劳动法》第二十五条第（四）项的规定解除其劳动合同。参照上述规定，劳动者涉嫌犯罪被刑事拘留但最终未被判处刑罚的，不属于《劳动合同法》第三十九条第（六）项规定的“被追究刑事责任”的情形，用人单位不能依据该项解除其劳动合同，但其行为符合《劳动合同法》第三十九条规定的其他情形的，用人单位可以解除劳动合同。

十三、劳动者与用人单位就解除或终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、经济补偿或工伤赔偿事宜达成的协议，如果一方要求确认该协议无效或要求撤销该协议，此诉请是否必须经过劳动争议仲裁前置程序？

虽劳动者与用人单位达成的调解协议具有合同的性质，但双方就解除或终止劳动合同后的双方权利义务达成的协议，根源于之前的劳动合同，并以之前的劳动合同为基础，实际上是劳动合同的后合同权利义务的表现，具有劳动合同和一般合同的双重性质，双方因该协议的效力而发生的争议仍属于劳动争议之一，若一方当事人要求确认此协议无效或要求撤销该协议的，应先行申请仲裁。 

浙江省高级人民法院民事审判第一庭 浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件关于审理劳动争议案件若干问题的解答(二)（2014年）

2009 年以来，针对劳动争议纠纷案件增长迅速、新问题不断出现的情况，省高级法院民一庭、省劳动人事争议仲裁院连续下发了一系列规范性文件及解答意见。为进一步解决此类案件中的一些突出问题，省高级法院民一庭、省劳动人事争议仲裁院经广泛调研，制定本解答，供裁判中参考。

一、建筑施工企业违法转包、分包中的相关法律关系应如何认定?

答：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应当予以支持。社会保险行政部门已认定该人员工伤的，按工伤保险规定处理。

二、劳动者与用人单位保留劳动关系的同时，又到其他用人单位工作的，法律关系应如何认定?劳动者向后一个用人单位主张劳动报酬、解除劳动关系经济补偿、赔偿金及休息休假权的，应否支持?

答：劳动者与用人单位保留劳动关系的同时，又到其他用人单位工作的，应认定双方存在劳动关系。劳动者向后一个用人单位主张劳动报酬、解除劳动关系经济补偿、赔偿金及休息休假权的，依法应予支持。

三、饭店实行“包厨”，承包人招用的厨师或者厨房其他工作人员与饭店之间的法律关系应如何认定?

答：实行“包厨”的饭店，认定厨师及厨房工作人员是否与饭店构成劳动关系，一般应区分以下情况：如承包人招用的厨师和厨房工作人员是饭店内部职工，应认定双方为劳动关系;如厨师和厨房工作人员系承包人从外部招用，工作期间这些人员只接受承包人的指挥和管理，由承包人支付其工资，则不应认定其与饭店之间存在劳动关系。承包协议另有约定的，从其约定。

四、劳动者自带工具，没有底薪，以包片等名义或者签订委托协议等形式为单位工作(如快递员、超市促销员)，其与单位之间的法律关系应如何认定?

答：劳动者以包片等名义或者以签订委托协议等形式为单位服务的，一般应按双方约定认定双方的法律关系。如单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受单位的劳动管理，从事单位安排的有报酬的劳动，且劳动者提供的劳动是单位业务的组成部分，应认定双方存在劳动关系。

五、用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同，第二次劳动合同到期后，劳动者要求订立无固定期限劳动合同的，应否支持?

答：用人单位与劳动者已连续订立二次固定期限劳动合同，第二次固定期限劳动合同期满后，劳动者根据《劳动合同法》第十四条第二款第三项的规定提出续订劳动合同并要求订立无固定期限劳动合同的，应予支持。对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定;对协商不一致的内容，依照《劳动合同法》第十八条的规定执行。

六、用人单位违反法律规定超过一年未与劳动者签订书面劳动合同或者签订无固定期限劳动合同，在仲裁时效内，劳动者主张二倍工资的，应否全额支持?

答：依据《劳动合同法》第十四条第三款和《劳动合同法实施条例》第七条的规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为双方已订立无固定期限劳动合同。因此，未订立书面劳动合同情形下二倍工资的最长支付期限为11个月。

劳动者依据《劳动合同法》第十四条的规定提出订立无固定期限劳动合同，用人单位违反规定未与劳动者订立无固定期限劳动合同的，二倍工资的最长支付期限为11个月。

劳动者有关支付最长11个月二倍工资的诉请符合相关法律规定，且最后一个月的二倍工资请求未超过仲裁时效的，应予全额支持。

七、用人单位与劳动者在劳动合同中约定“合同到期后劳动者继续在用人单位工作的，视为原劳动合同期限的延长”。延长的劳动合同到期后，劳动者提出其已符合签订无固定期限劳动合同的条件，要求用人单位与其续签无固定期限劳动合同的，应否支持?劳动者以延长期间用人单位未与其签订书面劳动合同为由要求支付二倍工资的，应否支持?

答：劳动合同中约定“合同到期后劳动者继续在用人单位工作的，视为原劳动合同期限的延长”，双方实际履行了该约定的，视为双方之间订立了新的劳动合同，因此，延长的劳动合同到期后，用人单位不能直接终止劳动合同，如劳动者提出签订无固定期限劳动合同且符合《劳动合同法》第十四条第二款第三项规定的，应予支持。但劳动者以延长期间用人单位未与其签订书面劳动合同为由要求支付二倍工资的，不予支持。

八、劳动者违反用人单位规章制度，符合用人单位与其解除劳动合同的条件，用人单位应在多长时间内行使劳动合同解除权?

答：劳动者违反用人单位规章制度，符合用人单位与其解除劳动合同的条件，用人单位一般应在知道或者应当知道之日起5个月内行使劳动合同解除权。

九、用人单位的规章制度规定绩效考核等级，并规定考核末位淘汰的，用人单位能否据此单方解除与考核末位者的劳动关系?

答：劳动者在用人单位绩效考核中居于末位等次，不等同于“不能胜任工作”，不符合单方解除劳动合同的法定条件，用人单位不能据此单方解除劳动合同。

十、劳动者以用人单位未与其签订书面劳动合同为由，提出解除劳动关系并要求用人单位支付经济补偿的，应否支持?

答：用人单位未与劳动者签订书面劳动合同不属于《劳动合同法》第三十八条规定的情形，劳动者以用人单位未与其签订书面劳动合同为由，提出解除劳动关系并要求用人单位支付经济补偿的请求，不符合《劳动合同法》第四十六条的规定，不予支持。

十一、劳动者解除或者终止劳动合同前十二个月包含医疗期等非正常工作期间，且在该期间内用人单位未支付正常工作工资的，经济补偿基数应如何确定?

答：《劳动合同法》第四十七条第三款规定的“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，应理解为劳动合同解除或者终止前劳动者正常工作状态下十二个月的平均工资，不包括医疗期等非正常工作期间。

十二、劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍，其在用人单位的工作时间跨越 2008年1月1日，劳动合同在《劳动合同法》施行后解除或者终止，劳动者要求用人单位支付经济补偿的，计算经济补偿的最高年限应如何认定?

答：《劳动合同法》第四十七条第二款规定经济补偿的最高支付年限为十二年。劳动者工作时间跨越《劳动合同法》实施之日，依法计算的工作年限超过十二年的，经济补偿金最多支付12个月工资。

十三、竞业限制协议约定的经济补偿低于当地的最低生活标准，劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位按合理标准补足经济补偿的，应否支持，补足标准如何确定?

答：竞业限制协议约定的经济补偿低于当地最低生活标准，劳动者已经履行了竞业限制义务的，可以要求用人单位按其解除或者终止劳动合同前十二个月平均工资的30%的月补偿标准补足差额;若该标准低于最低工资的，按最低工资标准补足差额。

十四、超过法定退休年龄的劳动者在工作中受事故伤害或者患职业病，其向聘用单位主张工伤保险待遇的，应否支持?

答：劳动者超过法定退休年龄，仍接受单位聘用的，其与聘用单位之间构成劳务关系，劳动者因工伤亡或者患职业病而向聘用单位主张工伤保险待遇的，不予支持。但劳动者尚未享受基本养老保险待遇或者领取退休金，且聘用单位已为其缴纳工伤保险费的，其工伤保险待遇应予支持。

十五、已参加工伤保险的工伤职工工作期间存在《劳动合同法》第三十九条情形，用人单位依照规定解除劳动合同的，是否还应向该工伤职工支付一次性伤残就业补助金?

答：一次性伤残就业补助金是职工因工伤产生的社会保险待遇。用人单位虽依照《劳动合同法》第三十九条规定与工伤职工解除劳动合同，但仍应向该工伤职工支付一次性伤残就业补助金。

十六、用人单位已依法为劳动者缴纳了工伤保险，劳动者工伤医疗费超出社保基金报销目录范围的费用，如何承担?

答：用人单位已依法为劳动者缴纳了工伤保险，劳动者工伤医疗费超出社保基金报销目录范围的费用原则上不应由用人单位承担，但超出目录范围的费用经用人单位同意或者认可的除外。

十七、劳务派遣用工关系中，用工单位与劳动者约定服务期的效力如何认定?

答：劳务派遣单位对服务期约定予以认可的，该约定有效，服务期超过劳动合同期限的，劳动合同应当顺延至服务期满。劳务派遣单位对服务期约定不予认可的，该服务期约定无效。

十八、劳务派遣用工关系中，劳务派遣单位损害劳动者权益的，用工单位是否要承担连带赔偿责任?

答：劳务派遣单位给劳动者造成损害的，除用工单位存在故意或者重大过失情形，原则上不承担连带赔偿责任。

十九、劳动者与用人单位就未休年休假的工资报酬发生争议的，申请仲裁的时效期间及起算点应如何确定?

答：用人单位未安排劳动者年休假，侵害的是劳动者的休假权利，支付未休年休假工资报酬是因用人单位未安排年休假而应当承担的法律义务，故适用一般的时效规定。劳动者要求用人单位支付未休年休假工资报酬的仲裁时效从次年的1月1日起计算。经劳动者同意跨年度安排年休假的，顺延至下一年度的1月1日起计算;劳动关系解除或者终止的，从解除或者终止之日起计算。

二十、劳动者8月份上班22天，其中10天在35℃以上环境下工作，12天在33℃以下环境下工作，其当月高温津贴应如何计发?

答：根据浙江省人力资源和社会保障厅2013年7月5日下发的《关于夏季防暑降温工作有关问题的答复》等相关规定，高温津贴的发放是以用人单位安排劳动者在高温月份(6月、7月、8月、9月)工作为标准，而不是以实际工作的高温天数计发。用人单位提供的防暑降温饮料和必需药品不得冲抵高温津贴。 

宁波市中级人民法院、宁波市人民检察院、宁波市人力资源和社会保障局、宁波市公安局关于进一步做好拒不支付劳动报酬案件查处移送工作的实施意见（2014年）

第一条为贯彻执行《中华人民共和国刑法修正案（八）》关于拒不支付劳动报酬罪的规定，进一步明确案件查处移送过程中的工作职责，完善劳动保障监察行政执法与刑事司法衔接制度，依法惩治拒不支付劳动报酬违法犯罪行为，切实维护劳动者合法权益和社会公平正义，制定本意见。

第二条人力资源社会保障部门、公安机关、人民检察院、人民法院应各司其职，依法做好拒不支付劳动报酬行为涉嫌犯罪案件的调查、移交、侦办、审查批捕、审查起诉和审判等工作。人力资源社会保障部门内部负责具体实施的为劳动保障监察机构，公安机关内部负责具体实施的为治安部门，人民法院、人民检察院落实内部负责具体实施的部门。

第三条人力资源社会保障部门责令行为人支付劳动者劳动报酬时，应当依法以限期整改指令书或行政处理决定书等书面文书形式作出。

第四条行为人拒绝提供或者逾期不能提供证据证明未拖欠工资的，人力资源社会保障部门可依据《浙江省劳动保障监察条例》第二十六条规定，按照劳动者提供的材料认定事实，并责令用人单位限期支付工资。

第五条行为人逃跑、藏匿的，人力资源社会保障部门向用人单位下达限期整改指令书的整改期限应为下达之日起3日内。

第六条行为人常用通讯设备处于无应答状态，又未按人力资源社会保障部门送交其同住成年家属或者在其生产经营场所张贴的《劳动保障监察询问通知书》的要求3日内到指定地点接受调查处理，并有拍照或录像等方式实时记录的，可以认定行为人以逃匿方法拒不支付劳动者的劳动报酬。

第七条具有下列情形之一的，应当认定行为人以转移财产方法逃避支付劳动者的劳动报酬：

（一）隐匿财产、恶意清偿、虚构债务、虚假破产、虚假倒闭或者以其他方法转移、处分财产的；

（二）隐匿、销毁或者篡改账目、职工名册、工资支付记录、考勤记录等与劳动报酬相关材料的。

第八条行为人具有现金资产、各类应收账款，以及土地、厂房、设备、存货、原材料等可变现资产支付劳动报酬的，可以认定为有能力支付劳动者的劳动报酬。

第九条有下列情形的，人力资源社会保障部门应当及时通报公安机关。公安机关接到通报后，应当介入调查处理。

（一）涉案人员众多的；

（二）涉嫌跨区域犯罪的；

（三）社会影响较大的（集体上访、堵路、跳楼等）；

（四）行为人故意销毁账目、名册等相关资料，转移财产、逃匿、暴力抗拒执法的；

（五）其他情形需要介入调查处理的。

第十条行为人逃匿，无法将责令支付文书送交其本人、同住成年家属或者所在单位负责收件的人的，如果人力资源社会保障部门已通过在行为人的住所地、生产经营场所等地张贴责令支付文书等方式责令支付，并采用拍照或录像等方式实时记录的，应当视为“经政府有关部门责令支付”。

人力资源社会保障部门张贴责令支付文书限定整改日期到期的，即视为送达。

“行为人住所地”包括行为人的户籍居住地或者暂住地，“所在单位负责收件的人”包括单位负责劳动人事管理的工作人员。

第十一条依照相关法律法规和政策文件规定，对劳动者的劳动报酬负有垫付义务的责任主体，不能以涉嫌拒不支付劳动报酬罪移送公安机关。

第十二条行为人具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百七十六条之一第一款规定的“数额较大”：

（一）拒不支付一名劳动者三个月以上的劳动报酬且数额在一万元以上的；

（二）拒不支付十名以上劳动者的劳动报酬且数额累计在八万元以上的。

第十三条行为人在人力资源社会保障部门责令支付后仅部分履行了责令支付指令，剩余的欠薪数额仍符合“数额较大”标准的，人力资源社会保障部门仍应按照涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪移送同级公安部门处理，同时抄送同级检察机关。

第十四条不具备用工主体资格的单位或者个人，违法用工发生欠薪，人力资源社会保障部门应当责令支付的对象为该单位，并写明实际控制人；没有字号的，责令支付的对象为实际控制人，有多个实际控制人的，应当同时列明。

第十五条建筑施工企业将工程转包、分包给不具备用工主体资格的自然人，该自然人违法招用劳动者，不支付劳动报酬的，人力资源社会保障部门应在责令支付文书中责令具备用工主体资格的发包方监督自然人向劳动者支付劳动报酬，将责令支付文书送达给发包方，并将责令支付文书的内容告知该自然人。

第十六条行为人以逃匿、转移财产等方式逃避支付劳动报酬，人力资源社会保障部门可按劳动者已付出劳动而未获得的劳动报酬数额，下达责令限期整改指令书。

第十七条行为人以逃匿方式逃避支付劳动报酬，是指用人单位的法定代表人或经营者以逃匿方式不支付劳动报酬。用人单位登记的法定代表人或者经营者与实际控制人不一致且实际控制人以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬的，应当依照刑法第二百七十六条的规定，追究实际控制人的法律责任。

第十八条人力资源社会保障部门在查处拖欠劳动报酬案件的过程中发现涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪的，应当及时办理案件移送手续。经本部门负责人批准同意后，应当在批准后24小时内，制作《涉嫌犯罪案件移送书》，连同涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪案件调查报告、涉案的有关书证、物证及其他有关涉嫌犯罪的材料，一并移交同级公安机关，并在3日内抄送同级人民检察院备案。

第十九条公安机关对人力资源社会保障部门移送的涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪案件，应当按照最高人民法院、最高人民检察院、人力资源社会保障部、公安部联合下发的《关于加强对拒不支付劳动报酬案件查处工作的通知》等文件要求予以受理，认真审核人力资源社会保障部门移交的证据材料，并在涉嫌犯罪案件移送书回执上签字。

第二十条人力资源社会保障部门对案情疑难、复杂、性质难以认定的案件，可以与公安机关、人民检察院等部门协商，公安机关、人民检察院应当在7日内回复意见。公安机关在侦查过程中需要人力资源社会保障行政部门协助处理的，人力资源社会保障部门应当予以积极协助。

第二十一条公安机关应当自接受人力资源社会保障部门移送的涉嫌犯罪案件之日起3日内，依法对所移送的案件进行审查，作出立案或者不立案的决定，并应在作出决定之日起3日内书面通知移送案件的人力资源社会保障部门。决定不予立案的，应当同时退回案卷材料，并书面说明不立案的理由。

第二十二条人力资源社会保障部门对于公安机关不予立案的决定有异议的，可以自接到通知后3日内向作出不予立案的公安机关提出复议，也可以建议检察机关进行立案监督。

第二十三条人力资源社会保障部门在移送案件时未作出行政处罚或行政处理决定的，应在公安机关、人民检察院、人民法院办结案件后，再决定是否给予行政处罚或行政处理决定。

公安机关、人民检察院、人民法院在案件办结后，应当及时将处理结果通报同级人力资源社会保障部门。

第二十四条人民检察院应当依法及时履行对拒不支付劳动报酬涉嫌犯罪案件的立案监督、审查批捕、审查起诉等职责。对工作中发现的职务犯罪线索应当认真审查，依法处理。

第二十五条人民法院应当依法及时受理、审理各类劳动报酬纠纷及拒不支付劳动报酬案件。对审理的劳动报酬纠纷案件发现涉嫌刑事犯罪的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关处理。

第二十六条各级人力资源社会保障部门、公安机关、人民检察院、人民法院应建立拒不支付劳动报酬案件移送的联系机制，积极推进行政执法与刑事司法相衔接的信息共享平台建设，根据实际需要组织召开联席协商会议，健全信息通报制度，共同研究解决衔接工作中存在的问题。

第二十七条本实施意见自印发之日起施行。法律法规、司法解释、行政规章等有新规定的，按新规定执行。 

嘉兴市中级人民法院、嘉兴市人民检察院、嘉兴市公安局、嘉兴市人力资源和社会保障局关于进一步做好拒不支付劳动报酬案件查处和移送工作的实施意见（2014年）

第一条为贯彻执行《中华人民共和国刑法修正案（八）》关于拒不支付劳动报酬罪的规定，进一步明确查处移送过程中的工作职责、程序，完善劳动保障监察执法与刑事司法衔接制度，依法惩治拒不支付劳动报酬违法犯罪行为，切实维护劳动者合法权益，促进社会公平正义，特制定本意见。

第二条人力社保部门、公安机关、人民检察院、人民法院应各司其职，依法做好拒不支付劳动报酬犯罪案件的调查、移交、侦办、审查批捕、审查起诉和审判等工作。各职能部门明确内部牵头单位，人力社保部门为劳动保障监察机构，公安机关为治安部门，人民检察院为侦查监督部门，人民法院为刑事审判部门。

第三条人力社保部门责令行为人支付劳动者劳动报酬时，应当依法以限期整改指令书、行政处理决定书等书面文书形式作出。

第四条人力社保部门在调查拖欠工资的投诉时，行为人有提供工资支付凭证等证据的义务。行为人拒绝提供或者逾期不能提供证据证明未拖欠工资的，人力社保部门可依据《浙江省劳动保障监察条例》第二十六条规定，按照劳动者提供的材料认定事实，并责令用人单位限期支付工资。

第五条行为人常用通讯设备处于关机、无应答或无短信回复，且未按人力社保部门送交其同住成年家属或者在其生产经营场所张贴的《劳动保障监察询问通知书》的要求3日内到指定地点接受调查处理的，可以认定行为人为逃匿。有证据证明行为人确因自然灾害等客观原因无法与有关部门取得联系接受处理的除外。

第六条行为人逃匿的，人力社保部门向用人单位下达限期整改指令书,整改期限应为下达之日起3日内。

第七条以逃避支付劳动者的劳动报酬为目的，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百七十六条之一第一款规定的“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬”：

（一）隐匿财产、恶意清偿、虚构债务、虚假破产、虚假倒闭或者以其他方法转移、处分财产的；

（二）逃跑、藏匿的；

（三）隐匿、销毁或者篡改账目、职工名册、工资支付记录、考勤记录等与劳动报酬相关的材料的；

（四）以其他方法逃避支付劳动报酬的。

第八条行为人具有现金资产、各类应收账款，以及设备、存货、原材料等可变现资产足以支付所欠劳动报酬的，经公安机关查证后，应当认定为有能力支付劳动者的劳动报酬。

第九条有下列情形的，人力社保部门应当及时通报公安机关。公安机关接到通报后，应当提前介入调查处理。

（一）涉案人员较多的；

（二）涉嫌跨区域犯罪的；

（三）社会影响较大的（如集体上访、堵路、跳楼等）；

（四）行为人故意销毁账目、名册等相关资料，转移财产、逃匿、暴力抗拒执法的；

（五）其他情形需要介入调查处理的。

第十条行为人逃匿，无法将责令支付文书送交其本人、同住成年家属或者所在单位负责收件的人的，如果人力社保部门已通过在行为人的住所地、生产经营场所等地张贴责令支付文书等方式责令支付，并采用拍照、录像等方式记录的，应当视为“经政府有关部门责令支付”。

第十一条行为人具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百七十六条之一第一款规定的“数额较大”：

（一）拒不支付一名劳动者三个月以上的劳动报酬且数额在一万元以上的；

（二）拒不支付十名以上劳动者的劳动报酬且数额累计在八万元以上的。

第十二条行为人在人力社保部门责令限期支付后有能力支付却仅部分履行了责令限期支付指令，剩余的欠薪数额仍符合“数额较大”标准的，人力社保部门仍应按照涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪移送同级公安机关处理，同时抄送同级人民检察院。

第十三条不具备用工主体资格的单位或者个人，违法用工发生欠薪，人力社保部门应当责令支付的对象为该单位，并写明实际投资人或主要负责人；没有字号的，责令支付的对象为实际投资人或主要负责人，有多个实际投资人的，应当同时列明。

第十四条建筑施工企业将工程转包、分包给不具备用工主体资格的自然人，该自然人招用劳动者，不支付劳动报酬的，人力社保部门应将责令支付文书送达给具备用工主体资格的发包方，并将责令支付文书的内容告知该自然人。

不具备用工主体资格的自然人已收到发包方支付的劳动者的劳动报酬，仍不向劳动者支付的，人力社保部门应在责令支付文书中责令发包方监督该自然人向劳动者支付。

第十五条行为人以逃匿方式逃避支付劳动报酬，是指用人单位的法定代表人或经营者以逃匿方式不支付劳动者的劳动报酬。用人单位登记的法定代表人或者经营者与实际控制人不一致且实际控制人以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬的，应当依照刑法第二百七十六条之一的规定，追究实际控制人的法律责任。

第十六条人力社保部门在查处拖欠劳动报酬案件的过程中发现涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪的，应当及时办理案件移送手续。经本部门负责人批准同意后，应当在批准后24小时内，制作《涉嫌犯罪案件移送书》，连同涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪案件调查报告、涉案的有关书证、物证及其他有关涉嫌犯罪的材料，一并移交同级公安机关，并抄送同级人民检察院备案。

第十七条公安机关对人力社保部门移送的涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪案件，应当予以受理，按照《关于加强对拒不支付劳动报酬案件查处工作的通知》（人社部发〔2012〕3 号）等文件要求，认真审核人力社保部门移交的证据材料，并在涉嫌犯罪案件移送书回执上签字。对于不属于本部门管辖的，应在受理后 24 小时内转送有管辖权的部门，并书面告知移送案件的人力社保部门。

第十八条人力社保部门对案情疑难、复杂、性质难以认定的案件，可以与公安机关、人民检察院等部门协商，公安机关、人民检察院应当在7日内回复意见。公安机关在侦查过程中需要人力社保部门协助处理的，人力社保门应当予以积极协助。

第十九条公安机关应当自接受人力社保部门移送的涉嫌犯罪案件之日起3日内，依法对所移送的案件进行审查，作出立案或者不立案的决定，并应在作出决定之日起3日内书面告知移送案件的人力社保部门。决定不立案的，应当同时退回案卷材料，并书面说明不立案的理由。

第二十条人力社保部门对于公安机关不予立案的决定有异议的，可以自接到通知后3日内向作出不予立案的公安机关提出复议，也可以建议检察机关进行立案监督。

第二十一条人民检察院应当依法及时履行对拒不支付劳动报酬涉嫌犯罪案件的立案监督、审查批捕、审查起诉等职责。对工作中发现的职务犯罪线索应当认真审查，依法处理。

第二十二条人民法院应当依法及时受理、审理各类劳动报酬纠纷及拒不支付劳动报酬案件。对审理的劳动报酬纠纷案件发现涉嫌刑事犯罪的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关处理。

第二十三条公安机关、人民检察院、人民法院在案件办结后，应当及时将处理结果反馈原移送案件的人力社保部门。

第二十四条各级人力社保部门、公安机关、人民检察院、人民法院应建立拒不支付劳动报酬案件移送的联系机制，明确责任处室，落实专职联络员，积极推进行政执法与刑事司法相衔接的信息共享平台建设，根据实际需要组织召开联席协商会议，健全信息通报制度，及时解决衔接工作中存在的问题。

第二十五条本实施意见自印发之日起施行。法律法规、司法解释、行政规章等有新规定的，按新规定执行。

湖州市中级人民法院、湖州市人民检察院、湖州市人力资源和社会保障局、湖州市公安局关于进一步做好拒不支付劳动报酬案件查处移送工作的实施意见（2014年）

第一条为贯彻执行《中华人民共和国刑法修正案（八）》关于拒不支付劳动报酬罪的规定，进一步明确案件查处移送过程中的工作职责，完善劳动保障监察行政执法与刑事司法衔接制度，依法惩治拒不支付劳动报酬违法犯罪行为，切实维护劳动者合法权益和社会公平正义，制定本意见。

第二条人力资源社会保障部门、公安机关、人民检察院、人民法院应各司其职，依法做好拒不支付劳动报酬犯罪案件的调查、移交、侦办、审查批捕、审查起诉和审判等工作。各职能部门明确内部牵头单位，人力资源社会保障部门为劳动保障监察机构，公安机关为治安部门，人民检察院为侦查监督部门，人民法院为刑事审判部门。

第三条人力资源社会保障部门责令行为人支付劳动者劳动报酬时，应当依法以限期整改指令书、行政处理决定书等书面文书形式作出。

第四条行为人拒绝提供或者逾期不能提供证据证明未拖欠工资的，人力资源社会保障部门可依据《浙江省劳动保障监察条例》第二十六条规定，按照劳动者提供的材料认定事实，并责令用人单位限期支付工资。

第五条行为人逃跑、藏匿的，人力资源社会保障部门向用人单位下达限期整改指令书的整改期限应为下达之日起3日内。

第六条行为人常用通讯设备处于无应答状态，又未按人力资源社会保障部门送交其同住成年家属或者在其生产经营场所张贴的《劳动保障监察询问通知书》的要求3日内到指定地点接受调查处理，并有拍照或录像等方式实时记录的，可以认定行为人以逃匿方法拒不支付劳动者的劳动报酬。但有证据证明行为人有正当理由未知悉责令支付或者未及时支付劳动报酬的除外。

第七条具有下列情形之一的，应当认定行为人以转移财产方法逃避支付劳动者的劳动报酬：

（一）隐匿财产、恶意清偿、虚构债务、虚假破产、虚假倒闭或者以其他方法转移、处分财产的；

（二）隐匿、销毁或者篡改账目、职工名册、工资支付记录、考勤记录等与劳动报酬相关材料的。

第八条行为人具有现金资产、各类应收账款，以及土地、厂房、设备、存货、原材料等可变现资产支付劳动报酬的，可以认定为有能力支付劳动者的劳动报酬。

第九条有下列情形的，人力资源社会保障部门应当及时通报公安机关。公安机关接到通报后，应当介入调查处理。

（一）涉案人员众多的；

（二）涉嫌跨区域犯罪的；

（三）社会影响较大的；

（四）行为人故意销毁账目、名册等相关资料，转移财产、逃匿、暴力抗拒执法的。

第十条行为人逃匿，无法将责令支付文书送交其本人、同住成年家属或者所在单位负责收件的人的，如果人力资源社会保障部门已通过在行为人的住所地、生产经营场所等地张贴责令支付文书等方式责令支付，并采用拍照或录像等方式实时记录的，可以视为“经政府有关部门责令支付”。

人力资源社会保障部门张贴责令支付文书限定整改日期到期的，即视为送达。

第十一条依照相关法律法规和政策文件规定，对劳动者的劳动报酬负有垫付义务的责任主体，不能以涉嫌拒不支付劳动报酬罪移送公安机关。

第十二条行为人具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百七十六条第一款规定的“数额较大”：

（一）拒不支付一名劳动者三个月以上的劳动报酬且数额在一万元以上的；

（二）拒不支付十名以上劳动者的劳动报酬且数额累计在八万元以上的。

第十三条行为人在人力资源社会保障部门责令支付后仅部分履行了责令支付指令，剩余的欠薪数额仍符合“数额较大”标准的，人力资源社会保障部门仍应按照涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪移送同级公安部门处理，同时抄送同级检察机关。

第十四条建筑施工企业将工程转包、分包给不具备用工主体资格的自然人，该自然人违法招用劳动者，不支付劳动报酬的，人力资源社会保障部门应在责令支付文书中责令具备用工主体资格的发包方监督自然人向劳动者支付劳动报酬，将责令支付文书送达给发包方，并将责令支付文书的内容告知该自然人。

第十五条行为人以逃匿、转移财产等方式逃避支付劳动报酬，人力资源社会保障部门可按劳动者已付出劳动而未获得的劳动报酬数额，下达责令限期整改指令书。

第十六条用人单位登记的法定代表人或者经营者与实际控制人不一致且实际控制人以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬的，移送时，同时提供有实际控制人的身份信息。

第十七条人力资源社会保障部门在查处拖欠劳动报酬案件的过程中发现涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪的，应当及时办理案件移送手续。经本部门负责人批准同意后，应当在批准后24小时内，制作《涉嫌犯罪案件移送书》，连同涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪案件调查报告、涉案的有关书证、物证及其他有关涉嫌犯罪的材料，一并移交同级公安机关，并在3日内抄送同级人民检察院备案。

第十八条公安机关对人力资源社会保障部门移送的涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪案件，应当按照最高人民法院、最高人民检察院、人力资源社会保障部、公安部联合下发的《关于加强对拒不支付劳动报酬案件查处工作的通知》等文件要求予以受理，认真审核人力资源社会保障部门移交的证据材料，并在涉嫌犯罪案件移送书回执上签字。

第十九条人力资源社会保障部门对案情疑难、复杂、性质难以认定的案件，可以与公安机关、人民检察院等部门协商，公安机关、人民检察院应当在7日内回复意见。公安机关在侦查过程中需要人力资源社会保障部门协助处理的，人力资源社会保障部门应当予以积极协助。

第二十条公安机关应当自接受人力资源社会保障部门移送的涉嫌犯罪案件之日起3日内，依法对所移送的案件进行审查，作出立案或者不立案的决定，并应在作出决定之日起3日内书面告知移送案件的人力资源社会保障部门和同级人民检察院。决定不予立案的，应当同时退回案卷材料，并书面说明不立案的理由。

第二十一条人力资源社会保障部门对于公安机关不予立案的决定有异议的，可以自接到通知后3日内向作出不予立案的公安机关提出复议，也可以建议检察机关进行立案监督。

第二十二条人力资源社会保障部门在移送案件时未作出行政处罚或行政处理决定的，应在公安机关、人民检察院、人民法院办结案件后，再决定是否给予行政处罚或行政处理决定。

公安机关、人民检察院、人民法院在案件办结后，应当及时将处理结果通报同级人力资源社会保障部门。

第二十三条人民检察院应当依法及时履行对拒不支付劳动报酬涉嫌犯罪案件的立案监督、审查批捕、审查起诉等职责。对工作中发现的职务犯罪线索应当认真审查，依法处理。

第二十四条人民法院应当依法及时受理、审理各类劳动报酬纠纷及拒不支付劳动报酬案件。对审理的劳动报酬纠纷案件发现涉嫌刑事犯罪的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关处理。

第二十五条各级人力资源社会保障部门、公安机关、人民检察院、人民法院应建立拒不支付劳动报酬案件移送的联系机制，明确责任处室，落实专职联络员，积极推进行政执法与刑事司法相衔接的信息共享平台建设，根据实际需要组织召开联席协商会议，健全信息通报制度，及时解决衔接工作中存在的问题。

第二十六条移送案件涉及到追究刑事责任的，公安、检察、法院各司其职，严格依据《刑事诉讼法》规定办理。

第二十七条本实施意见自印发之日起施行。法律法规、司法解释、行政规章等有新规定的，按新规定执行。 

宁波市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答（三）（2015年）

一、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条规定的事故性质由法院在审理中直接认定还是先由劳动行政部门认定？

答：根据浙江省高级人民法院《关于审理劳动争议若干问题的意见（试行）》（浙法民一2009〈3〉号）第36条的规定，非法用工单位在用工中导致劳动者伤亡的，如果劳动行政部门不对其进行工伤认定，人民法院可以直接对事故性质作出认定。

二、在非法用工中，职工上下班途中遭遇的非本人主要责任的交通事故能否适用《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》？

答：根据《工伤保险条例》第十四条的规定，职工“在上下班途中受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”，与“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害”的情形并列，均“应当认定为工伤”，两者的法律意义并无不同。因此，非法用工的主体在此情形下亦应承担相应赔偿责任。

三、超过法定退休年龄的劳动者因非法用工发生伤亡事故的，能否适用《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》？

答：根据省高院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》第十四条的规定，劳动者超过法定退休年龄，仍接受单位聘用的，其与聘用单位之间构成劳务关系，劳动者因工伤亡或者患职业病而向聘用单位主张工伤保险待遇的，不予支持。同理，超过法定退休年龄的劳动者因非法用工发生伤亡的，亦不适用《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》。

四、在对劳动者作出解除劳动合同处理时有工会派员参加讨论，是否可以认定用人单位已履行劳动合同法第四十三条规定的通知的工会义务？

答：用人单位对劳动者作出解除劳动合同处理时有工会派员参加的，可以认定用人单位满足“事先将理由通知工会”的条件。

五、若用人单位尚未建立工会组织，则在解除劳动合同时“事先通知工会”是否仍为必经程序？

答：对于尚未建立工会组织的用人单位作出解除劳动合同决定的，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条未作出明确规定，但从《劳动合同法》第四十三条避免用人单位随意解除劳动合同、保障职工劳动权利和生存权利的立法意旨来看，即使用人单位尚未建立基层工会，也可通过告知并听取职工代表意见或者向当地工会组织（行业工会组织）征求意见等变通方式来履行告知义务，否则就会助涨用人单位抵制成立工会之风，对已经成立工会的用人单位也不公平。

六、用人单位单方调整劳动者的工作岗位或变更职位、降低职务，劳动者以单位未按劳动合同约定提供劳动条件为由主张解除劳动合同的经济补偿的，是否应予支持？

答：劳动条件是指用人单位所提供的用以保证劳动者完成工作任务的必要条件，劳动条件的目的和作用在于保证劳动者生命安全和身体健康，保障劳动者履行劳动义务、完成用人单位下达的工作任务。工作岗位或职位虽属于劳动合同约定的重要内容，但不属于《劳动合同法》第三十八条规定的“劳动条件”，因此用人单位在未与劳动者协商一致的情况下变更劳动合同约定的职位，劳动者以用人单位未按劳动合同约定提供劳动条件为由主张解除劳动合同的经济补偿的，不应支持。

七、劳动合同期满后，用人单位以原工作岗位撤销为由安排劳动者从事其他工作，劳动者拒绝，并以用人单位未维持劳动合同约定条件与其续订劳动合同为由要求支付终止劳动合同的经济补偿，应否支持？

答：如有证据证明原工作岗位确已撤销，且新安排的其他岗位与原岗位在性质、劳动强度、福利待遇等方面差别不大的，应视为“维持劳动合同约定条件续订劳动合同”，劳动者拒绝并要求支付经济补偿的，不予支持。

八、用人单位没有建立规章制度或规章制度对具体违纪行为规定不明确，若劳动者存在多次旷工、工作中多次打架斗殴等情形的，用人单位以“严重违反劳动纪律”为由与劳动者解除劳动合同是否合法？

答：如劳动者明显违反职业操守等行为确实存在且情节严重的，应当认定用人单位的解除行为合法，但对于“情节严重”的认定，应当从事实、证据及世俗、情理等角度从严把握。

九、《劳动合同法》第四十条与劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第35条及《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条在解除劳动合同程序及用人单位应支付劳动者款项方面的规定有所不同，应如何适用？后两者及劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第22条中关于医疗补助费的规定是否仍适用？

答：《劳动合同法》第四十条与原劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第35条及《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条所针对的情形是一致的，即“劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的”，但对同一情形的法律后果和应遵循程序作出了不同的规定，根据上位法优于下位法、后法优于前法的原则，应适用《劳动合同法》第四十条的相关规定，后两者及劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第22条中关于医疗补助费的规定亦不再适用。

十、若用人单位未为劳动者缴纳工伤保险，工伤医疗费、辅助器具费等超出社保基金报销目录范围的费用如何承担？

答：根据省高院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》第十六条的规定，用人单位已依法为劳动者缴纳了工伤保险，劳动者工伤医疗费超出社保基金报销目录范围的费用原则上不应由用人单位承担，但超出目录范围的费用经用人单位同意或者认可的除外。因此，用人单位未为劳动者缴纳工伤保险的，可参照上述规定执行。

十一、工伤保险待遇中的停工留薪期如何认定？

答：一般可参考医疗机构出具的病休证明等材料确定，但应当向用人单位履行请假手续，且不超过伤残等级鉴定作出之日。停工留薪期超过十二个月的，必须经劳动能力鉴定委员会批准延长，但延长不得超过12个月。虽无病休证明但确需病休的，可以综合考虑工伤职工的受伤部位、治疗情况等，参照门诊病历的相关就医记录予以确定。医疗机构出具的病休证明明显过长或没有对应就医记录的，应当结合工伤职工的伤残等级及就医记录予以合理认定。

十二、工伤保险待遇中的住院伙食补助费如何认定？

答：《工伤保险条例》第三十条第四款规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。因此，应根据《关于宁波市工伤职工就医交通、食宿费用支付标准规定的通知》（甬人社发〔2011〕111号）的规定，按每人每天15元标准补偿计发住院伙食补助费

十三、工伤职工主张停工留薪期间的护理费的，应如何处理？

答：工伤职工在停工留薪期间（包括住院期间）需要支付护理费的，需提供医疗机构出具的护理证明。护理费标准一般应按有效票据的金额确定，但金额明显过高的可以予以适当调整。如未能提供有效票据，或虽未能提供医疗机构出具的护理证明，但根据伤残等级及受伤部位考量确需护理的，酌情予以支持。工伤职工由其配偶或其他亲属进行护理的，并提交了相关收入证明的，一般以护理人员的收入为准予以支持，但最高以宁波市上年度职工日平均工资标准为限。

十四、建筑施工企业违法转包、分包中，不具备用工主体资格的组织或自然人招用的人员在工作中发生伤亡的，是否可以选择雇员人身损害赔偿标准向实际施工人、承包人主张权利，还是只能要求参照工伤进行赔偿？若请求承包单位参照工伤进行赔偿的，是否需要经过劳动仲裁前置？

答：劳动者与招用其的不具备用工主体资格的组织或自然人之间属于雇佣关系，可以选择按照雇佣关系向违法转包人主张人身损害赔偿。若劳动者选择请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，应经过仲裁前置程序。

十五、建筑施工企业违法转包、分包中，不具备用工主体资格的组织或自然人招用的人员在上下班途中发生交通事故的，是否也可以参照工伤进行赔偿？

答：根据省高院2014年第5期《民事审判法律适用疑难问题解答》“与建筑企业未建立劳动关系的施工人员在施工活动中受到第三人伤害，参照工伤的有关规定进行赔偿，能否适用有限双重赔偿问题”的表述，参照工伤进行赔偿的仅限于“在施工活动中受伤”，因此，建筑施工企业违法转包、分包中，不具备用工主体资格的组织或自然人招用的人员在上下班途中发生交通事故的，不应参照工伤进行赔偿。

十六、建筑施工企业违法转包、分包中，具备用工主体资格的承包单位违法将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人。后违法转包人、分包人逃逸，劳动者要求具有用工主体资格的单位支付劳动报酬，能否支持？

答：根据《劳动合同法》第94条规定“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”实践中，个人承包经营者（也就是实际施工人）往往没有承担民事责任的足够财力，为了保护劳动者的权益，在劳动者遭受损失时，承包人、分包人或转包人是要承担民事上的连带赔偿责任的。从诉讼程序看，劳动者既可以单独起诉实际施工人，也可是将承包人、分包人或转包人与实际施工人列为共同被告，从实体处理上看，劳动者既可以要求实际施工人承担全额或者部分赔偿责任，也可以要求承包人、分包人或转包人承担全额或者部分赔偿责任，还可以要求承包人、分包人或转包人与实际施工人一起承担连带赔偿责任。因此，劳动者要求具有用工主体资格的单位支付劳动报酬，应予支持。

十七、自然人将其所有的车辆挂靠在有运营资质的运输公司名下，运输公司收取管理费，该自然人所招用的车辆司机请求确认与运输公司存在劳动关系的，应否支持？

答：不予支持，但车辆及司机均受运输公司调度管理、劳动报酬由运输公司直接支付、双方之间存在管理与被管理关系等的除外。

十八、双方当事人明确约定了月工资及上班天数，如约定的上班天数超过法定出勤天数（如26天/月或10小时/天）的，能否认定双方所约定的月工资中已包含了约定出勤天数的工资及加班工资？

答：应当认定已包含了加班工资。但折算后的月基本工资低于最低工资标准的，则认定双方约定工资标准中不包含加班工资。但需注意审查约定的加班时间是否已超出法定最高加班时数，即每天延长工作时间不超过3小时、每月延长工作时间不超过36小时。

十九、满足订立无固定期限劳动合同的条件，但双方订立了固定期限劳动合同且已经履行（劳动者未主动提出订立固定期限劳动合同），那么劳动者主张该合同无效并要求支付未订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额应否支持？

答：在满足订立无固定期限劳动合同条件的情况下，双方再次订立了固定期限劳动合同，在无证据证明存在欺诈、胁迫等情形下，应认定为签订固定期限劳动合同系双方协商一致的真实意思表示，合法有效，劳动者主张合同无效并要求支付未订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额，不予支持。

二十、劳务派遣中的被派遣员工要求与用工单位职工同工同酬的，实践中应如何把握？

答：劳务派遣中的同工同酬是指用工单位对于与其本单位员工从事相同工作，付出等量劳动且取得相同业绩的劳动者，应支付与其本单位员工同等的劳动报酬。同工同酬作为一项分配原则应当是相对的，且从事相同岗位的劳动者在学历、资历、能力、经验等方面存在差异，故对其理解不能绝对化。实务中可审查两者是否适用相同或同一的薪酬制度或薪酬体系。 

浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）（2015年）

为正确审理劳动争议案件，统一案件裁审尺度，省高级人民法院民一庭、省劳动人事争议仲裁院经广泛调研，制定本解答，供裁判中参考。

一、村民委员会、居民委员会、业主委员会等群众性自治组织聘用人员，双方是否构成劳动关系？

答：村民委员会、居民委员会、业主委员会等群众性自治组织，不属于《劳动合同法》第二条及《劳动合同法实施条例》第三条规定的用人单位，其与聘用人员之间不构成劳动关系。

二、用人单位与劳动者约定了竞业限制，但未约定经济补偿或者约定的经济补偿过低，竞业限制条款或协议的效力如何认定？

答：用人单位与劳动者约定了竞业限制，但未约定经济补偿或约定的经济补偿过低的，不影响竞业限制条款或协议的效力。

用人单位可按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付或补足经济补偿。该标准低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。

劳动合同解除或者终止后，因用人单位原因未支付经济补偿达三个月，劳动者此后实施了竞业限制行为，视为劳动者已以其行为提出解除竞业限制约定，用人单位要求劳动者承担违反竞业限制违约责任的，不予支持。

三、用人单位依据竞业限制协议向劳动者支付了经济补偿，而劳动者违反了竞业限制约定，用人单位除要求劳动者承担违约金外，还要求其返还已收取的经济补偿，能否支持？

答：劳动者违反竞业限制约定，用人单位要求劳动者返还违反竞业限制约定期间用人单位向其支付的经济补偿的，应予支持。对劳动者履行竞业限制约定期间用人单位向其支付的经济补偿，用人单位要求返还的，不予支持。

用人单位向劳动者一次性支付经济补偿的，应当将经济补偿数额进行折算，对劳动者违反竞业限制约定期间相对应的经济补偿予以返还。

四、劳动者违反竞业限制约定并泄露用人单位商业秘密，用人单位诉请劳动者承担商业秘密侵权责任，又要求劳动者承担违反竞业限制违约责任的，能否支持？

答：劳动者违反竞业限制约定不以泄露商业秘密为条件，两者系不同行为。用人单位根据《反不正当竞争法》要求劳动者承担商业秘密侵权责任，又根据竞业限制条款或协议要求劳动者就其违反竞业限制约定的行为承担违约责任的，可予支持。

五、用人单位与劳动者约定在劳动者任职期间及离职后一定期间内不能到其他单位从事或自行从事与本单位相竞争的工作，并约定了违约责任。劳动者在职期间违反前述约定，用人单位以竞业限制为由要求劳动者承担责任的，能否支持？

答：竞业限制期间包括但不限于劳动合同解除或者终止后，用人单位与劳动者就劳动者在职期间的竞业限制义务作出约定的，应属有效。用人单位要求劳动者就其在职期间违反竞业限制约定的行为承担责任的，可予支持。

劳动者要求用人单位就其在职期间履行竞业限制义务支付经济补偿，或者以用人单位未支付经济补偿为由主张在职期间竞业限制约定无效的，不予支持。

六、用人单位存在未及时足额支付劳动报酬或者未依法为劳动者缴纳社会保险费情形，但在劳动者以前述情形为由提出解除劳动合同前，用人单位已经补正的，劳动者要求用人单位支付解除劳动合同的经济补偿，能否支持？

答：在劳动者提出解除劳动合同前，用人单位已经对未及时足额支付劳动报酬或者未依法为劳动者缴纳社会保险费情形予以补正，劳动者主张解除劳动合同经济补偿的，不予支持。

七、劳动者辞职时未说明原因或理由，之后以《劳动合同法》第三十八条第一款为据，要求用人单位支付解除劳动合同经济补偿。经查用人单位确实存在《劳动合同法》第三十八条第一款规定情形的，对劳动者要求经济补偿的主张能否支持？

答：用人单位存在《劳动合同法》第三十八条第一款规定情形，但劳动者辞职时未说明原因或理由，事后以用人单位存在《劳动合同法》第三十八条第一款规定情形为由，要求用人单位支付解除劳动合同经济补偿的，不予支持。

八、用人单位以劳动者存在《劳动合同法》第三十九条规定情形为由解除劳动合同，在仲裁或诉讼程序中，用人单位又补充提出劳动者存在用人单位可单方解除劳动合同的其他事由或情形，对此如何处理？

答：对用人单位是否构成违法解除劳动合同的审查，应当围绕用人单位在解除劳动合同当时所提出的事由或情形，用人单位事后补充的劳动者存在用人单位可单方解除劳动合同的其他事由或情形，均不纳入审查范围。

九、用人单位解除劳动合同符合《劳动合同法》第四十条规定情形，但未提前三十日通知劳动者，也未额外支付劳动者一个月工资，劳动者要求用人单位支付违法解除劳动合同的赔偿金，能否支持？

答：用人单位解除劳动合同符合《劳动合同法》第四十条规定情形，但未提前三十日通知劳动者，也未额外支付劳动者一个月工资的，属于程序瑕疵，不构成违法解除。劳动者要求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金的，不予支持。但劳动者要求用人单位额外支付一个月工资的，可予支持。

十、劳动者以用人单位违法解除或终止劳动合同为由要求用人单位支付赔偿金，经审理认为理由不成立，但解除或终止劳动合同符合用人单位应当支付经济补偿的情形，能否直接裁决或者判决用人单位向劳动者支付经济补偿？

答：仲裁委员会和法院在审理中可以告知劳动者赔偿金和经济补偿的区别，询问如对其赔偿金的请求不能支持，是否要求用人单位向其支付经济补偿。经释明后，劳动者仍坚持只要求用人单位支付赔偿金的，不能径行裁判由用人单位支付经济补偿。

十一、劳动者擅自离岗，用人单位以劳动者严重违反规章制度或劳动纪律为由解除劳动合同，劳动者以用人单位未及时足额支付其劳动报酬为由进行抗辩，该抗辩事由能否成立？

答：劳动者提供劳动是劳动关系的根本特征之一。用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以依据《劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同，或者依据《劳动合同法》第八十五条规定请求劳动行政部门责令用人单位限期支付，但不能以此为由擅自离岗。该抗辩事由不能成立。

十二、工伤职工的停工留薪期应当如何确定？

答：工伤职工的停工留薪期是指工伤职工遭受事故伤害或者患职业病暂停工作接受工伤医疗的期间。故停工留薪期一般应当根据医院出具的诊断证明书，以工伤职工遭受事故伤害或者患职业病之日至暂停工作接受治疗终结止的期间确定，且不超过伤残等级鉴定作出之日；通过以上方法无法判断但又确需病休的，可以综合考虑工伤职工的受伤部位、治疗情况等，参照门诊病历的相关就医记录予以确定。必要时可通过鉴定、征询专家意见等方式确定相应期间。

十三、劳动者在元旦、春节等法定节假日工作的，加班工资如何计付？

答：根据《劳动法》第四十四条规定，元旦、春节等法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资百分之三百的工资报酬。法定节假日计薪，不影响加班工资的计付。劳动者在法定节假日工作的，加班工资应当按照百分之三百工资报酬标准另行计付。

十四、劳动关系解除或终止后，劳动者以用人单位未为其办理失业保险为由主张失业保险待遇损失的，是否需要审查劳动者享受失业保险待遇的相关条件？

答：城镇职工以用人单位未为其办理失业保险为由，要求用人单位赔偿损失的，应当参照《浙江省失业保险条例》第二十一条规定，审查劳动者如正常缴费是否满一年以及是否非因本人意愿中断就业；农民合同制职工以用人单位未为其办理失业保险为由，要求用人单位赔偿损失的，应当参照《浙江省失业保险条例》第二十七条规定，审查劳动者是否连续工作满一年。对符合前述条件的劳动者，应当依照《浙江省失业保险条例》第四十七条规定，由用人单位按照其失业保险待遇损失或者一次性生活补助损失总额的二倍给予赔偿。

十五、用人单位超过法律规定期限与劳动者约定试用期，已经实际履行的超过法定试用期的期间，用人单位除按照《劳动合同法》第八十三条规定支付赔偿金外，是否还应当补足超过期间的工资差额？

答：用人单位超过法律规定期限与劳动者约定试用期，对已经履行的超过法定试用期的期间，用人单位应当按照《劳动合同法》第八十三条规定支付赔偿金，但无需向劳动者补足超过期间的工资差额。 

浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答（四）（2015年）

一、用人单位单方解除劳动合同，但未表明具体解除事由和依据，或者事后变更解除事由和依据的，其行为应如何认定？

答：判断用人单位解除行为是否违法，应以其作出解除决定时所依据的事由为准。若解除时未表明具体理由和依据的，则应认定为违法解除。

二、工伤案件中，若因工作时间尚不满一个工资支付周期、未签订书面劳动合同等原因，导致双方对工资标准有争议，则停工留薪期工资如何确定？

答：与以企业同岗位工资、上年度全省在岗职工月平均工资或统筹地区上一年度在岗职工月平均工资为标准确定停工留薪期工资相比较而言，以劳动合同履行地人力资源与社会保障部门每年公布的工资指导价的中位数为标准更为合理。

三、劳动者冒用他人身份入职，用人单位以其冒用的身份为其缴纳了工伤保险，后劳动者在工作中受伤，要求工伤保险待遇能否支持？未满16周岁的未成年人冒用成年人身份证应聘入职，在工作中受伤，是否按照非法用工伤亡进行赔偿？

答：一般来说，用工中发生工伤事故与劳动者隐瞒年龄或真实身份无直接因果关系，因此用人单位仍应承担相应责任。若用人单位已以其冒用的身份为其缴纳了工伤保险，且在招用过程中不存在明显过错的，则本可由工伤保险基金支付的部分应从赔偿款项中扣除。未参加工伤保险的则仍由用人单位全额承担。未满16周岁的未成年人冒用成年人身份证应聘入职，客观上构成使用童工，应按照非法用工伤亡进行赔偿，具体亦可参照上述原则。

四、若职工受工伤前12个月中有部分月份未正常上班，则确定停工留薪期工资标准时是否扣除该部分月份？

答：《工伤保险条例》中“原福利待遇”这一表述本身应以包含正常工作状态下之义，因此应尽可能反映劳动者真实、客观的工资水平，如因劳动者请假较多、单位停业等导致劳动者未正常上班的，计算平均工资以确定停工留薪期工资标准时应扣除上述月份。

五、用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，但劳动者以用人单位尚未及时足额支付劳动报酬为由不同意续订，并要求用人单位依照《劳动合同法》第四十六条第（五）项的规定支付经济补偿，应否支持？若劳动者在劳动合同期满后以上述理由提出解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿，应否支持？

答：用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者虽提出此前合同履行中的瑕疵如尚未及时足额支付工资等，但其客观行为上是“拒绝续订”的，则用人单位无需支付经济补偿。在劳动合同期满后已无“提出解除”的前提条件，再以此为由要求经济补偿不符合《劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，不应支持。

六、用人单位不安排劳动者工作或者变相大量增加工作量，或者对劳动者的工作岗位进行调整，劳动者即不去上班，用人单位依照规章制度认定劳动者旷工并作出解除劳动合同决定，是否属于违法解除？

答：应审查增加后的工作量是否远远超出同岗位其他员工，或者岗位调整是否具有侮辱性、惩罚性，是否降职降薪，是否给劳动者生活工作造成较大不便，否则属于用人单位的正常管理行为，劳动者应遵从，如果不去上班构成连续旷工符合规章制度规定的，用人单位予以解除不违反法律规定。

七、用人单位以劳动者严重违反规章制度为由解除劳动合同，劳动者以该规章制度内容不合理进行抗辩的，应如何处理？

答：首先要审查规章制度制定程序的合法性，在此前提下对规章制度内容的合理性、合法性亦应进行审查，但标准要适当放宽，其中明显不合理的规定不能作为解除劳动合同的依据，具体需要在个案中根据岗位特点等因素进行判断。

八、用人单位向劳动者发送解除劳动合同通知，后又撤销该决定，要求劳动者返回单位继续工作，能否使已解除的劳动关系自行恢复？

答：用人单位作出解除劳动合同决定并通知到劳动者后，用人单位再单方撤销已不具有法律效力，劳动者仍可主张继续履行或支付赔偿金，但二者只能择其一，不能先要求继续履行并在获得支持后又以同一次解除要求支付违法解除赔偿金。

九、劳动者提出仲裁请求后，用人单位予以认可，仲裁委认为劳动者请求的数额低于法定标准因而对劳动者提出的请求全额支持，劳动者不服起诉至法院请求更高金额，增加部分应否支持？

答：劳动者提出比仲裁请求更高的金额，属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定的“与讼争的劳动争议具有不可分性”，应当合并审理。但依照诚实信用原则，可认为劳动者此前已以其行为放弃了部分权利，故增加的金额部分不应支持。

十、劳动者要求用人单位支付拖欠的奖金的，其时效问题应如何把握？

答：从性质上讲奖金亦属于劳动报酬的组成部分，应适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，在劳动关系终止之日起一年内提出即可。同时如考虑“两年实体保护期限”，则应尽量从证据等角度进行审查和说理。

十一、用人单位未为劳动者缴纳社会保险费，劳动者垫付保险费用，或者以个人名义、其他单位名义参保后，要求用人单位支付相应费用的，应如何处理？

答：可以作为劳动争议案件受理，但在性质上属于普通债权，在举证责任分配、时效期间方面有别于普通的社会保险补缴纠纷。

十二、用人单位与劳动者未签订书面劳动合同超过一年，后劳动者未办理任何解除手续自行离开，较短时间后又回来工作，双方未重新办理入职手续，亦仍未签订劳动合同，劳动者主张支付二倍工资差额的，应否支持？

答：劳动者自行离职后短时间内再回来继续工作，并不必然意味着双方重新建立了劳动关系，经审查认为工作岗位、劳动报酬等方面具有连续性的，可认定是履行原“视为用人单位与劳动者已订立无固定期限合同”，无需支付二倍工资差额。

十三、一个计算周期内累计病休时间未超过规定的医疗期，此后再请病假是否应重新计算医疗期？

答：根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》（劳部发〔1994479号〕）第四条以及《劳动部关于贯彻<企业职工患病或非因工负伤医疗期规定>的通知》第一条的规定，医疗期计算应从病休第一天开始，累计计算，计算期间内医疗期未满的，则全部清零，下次病休时重新开始在规定期间内计算。如职工按规定可享受三个月医疗期的，如果从2015年1月1日起第一次病休，在2015年6月30日间累计病休未满三个月的，此后如再次病休则从再次病休的第一天开始重新在六个月内计算三个月的医疗期。 

丽水市中级人民法院、丽水市人民检察院、丽水市人力资源和社会保障局、丽水市公安局关于进一步做好拒不支付劳动报酬案件查处移送工作的实施意见（2016年）

第一条为贯彻执行《中华人民共和国刑法修正案（八）》和最高人民法院《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》关于拒不支付劳动报酬罪的相关规定，进一步明确案件查处移送过程中的工作职责，完善劳动保障监察行政执法与刑事司法衔接制度，依法惩治拒不支付劳动报酬违法犯罪行为，切实维护劳动者合法权益和社会公平正义，制定本意见。

第二条人力资源社会保障部门、公安机关、人民检察院、人民法院应各司其职，依法做好拒不支付劳动报酬行为涉嫌犯罪案件的调查、移交、侦办、审查批捕、审查起诉和审判等工作。

第三条人力资源社会保障部门依法及时受理拖欠劳动报酬的举报和投诉，责令行为人支付劳动者劳动报酬时，应当依法以限期改正指令书或行政处理决定书等书面文书形式作出。

第四条由于行为人逃匿导致工资账册等证据材料无法调取或用人单位在规定的时间内未提供有关工资支付等相关证据材料的，人力资源社会保障部门应及时对劳动者进行调查询问并制作询问笔录，同时应积极收集可证明劳动用工、欠薪数额等事实的相关证据，依据《浙江省劳动保障监察条例》第二十六条规定，按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据认定事实，并责令用人单位限期支付劳动报酬。调查询问过程一般要录音录像。

第五条具有下列情形之一的，应当认定行为人以逃匿方法逃避支付劳动者的劳动报酬：

（一）人力资源社会保障部门采取电话、短信和在行为人住所地、办公地、生产经营场所、建筑施工项目所在地张贴《劳动保障监察询问通知书》等方式通知行为人在规定的时间内到指定地点配合解决问题，行为人或其他有权处理的负责人在规定的时间内未到指定地点配合解决问题或明确表示拒不支付劳动报酬的；

（二）行为人或其他有权处理的负责人在接收《劳动保障监察询问通知书》或责令支付文书后，在后续调查处理中，出现未按人力资源社会保障部门采取电话、短信等方式通知于3日内到指定地点配合解决问题或明确表示拒不支付劳动报酬的，并有录像、拍照、记录、录音等方式记录的；

行为人有证据证明因自然灾害、突发重大疾病等不可抗力的原因造成其无法在指定的时间内到指定的地点配合解决问题的除外。

第六条行为人逃匿，无法将询问通知书、责令支付文书送交其本人、同住成年家属或所在单位负责收件人的，人力资源社会保障部门可以在行为人住所地、办公地、生产经营场所、建筑施工项目所在地等地张贴询问通知书、责令支付文书，并采用拍照、录像等方式予以记录，相关影像资料应当纳入案卷。

第七条行为人逃跑、藏匿的，人力资源社会保障部门向用人单位下达限期改正指令书的改正期限应为下达之日起3日内。

第八条不具备用工主体资格的单位或者个人，违法用工发生拖欠劳动报酬的，有字号的，人力资源社会保障部门应当责令支付的对象为该单位，并写明实际控制人；没有字号的，责令支付的对象为实际控制人，有多个实际控制人的，应当同时列明。

第九条企业将工程或业务分包、转包给不具备用工主体资格的单位，该单位违法招用劳动者不支付劳动报酬的，人力资源社会保障部门应向具备用工主体资格的企业下达限期改正指令书或行政处理决定书，责令该企业限期支付劳动者劳动报酬。对于该企业有充足证据证明已向不具备用工主体资格的单位支付了劳动者全部的劳动报酬，该单位仍未向劳动者支付的，应向不具备用工主体资格的单位下达限期改正指令书或行政处理决定书，并要求企业监督该单位向劳动者发放到位。

企业将工程或业务转包、分包给不具备用工主体资格的自然人，该自然人招用劳动者，不支付劳动报酬的，人力资源社会保障部门应将责令支付文书同时送达给企业和该自然人。对于该企业有充足证据证明已向不具备用工主体资格的自然人支付了劳动者全部的劳动报酬，该自然人仍未向劳动者支付的，人力资源社会保障部门应在责令支付文书中责令该企业监督该自然人向劳动者发放到位。

第十条行为人具有现金资产、各类应收账款，以及不动产、设备、存货、原材料等可变现资产足以支付所欠劳动报酬的，经公安机关查证后，应当认定为有能力支付劳动者的劳动报酬。

第十一条在涉案人员众多、涉嫌跨区域犯罪、社会影响较大或涉嫌犯罪行为人故意销毁账目、名册等相关材料，转移财产、恶意清偿、虚假破产、逃匿、暴力抗拒执法等紧急情况下，人力资源社会保障部门应当及时通报公安机关，公安机关接到通报后，应当依法及时介入调查。

第十二条人力资源社会保障部门在查处拖欠劳动报酬案件的过程中发现行为人涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪的，应当及时办理案件移送手续。经本部门负责人批准同意后，应当在批准后24小时内，制作《涉嫌犯罪案件移送书》，移交同级公安机关，并将案件移送书及有关材料目录抄送同级人民检察院备案。移送的案件卷宗中应当附有以下材料：

1.涉嫌犯罪案件移送书；

2.涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪案件调查报告；

3.限期改正指令书或行政处理决定书等执法文书及送达达证明材料；

4.劳动者本人或劳动者委托代理人调查询问笔录；

5.拖欠劳动者劳动报酬的单位或个人的基本信息；

6.涉案的书证、物证、音视频资料等有关涉嫌拒不支付劳动报酬的证据材料。

在移送涉嫌犯罪案件时已经作出行政处罚决定的，应当将行政处罚决定书一并抄送公安机关、人民检察院。

第十三条人力资源社会保障部门因办理涉嫌拒不支付劳动报酬案件，需向公安机关查阅行为人或直接责任人户籍、暂住等信息的，各级公安机关应予配合。

第十四条人力资源社会保障部门对案情疑难、复杂，性质难以认定的案件，可以与公安机关、人民检察院协商，公安机关、人民检察院应当在7日内回复意见。

第十五条公安机关对人力资源社会保障部门移送的涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪案件，应当予以受理，按照《关于加强对拒不支付劳动报酬案件查处工作的通知》（人社部发〔2012〕3号）等文件要求，认真审核人力资源社会保障部门移交的证据材料，并在涉嫌犯罪案件移送书回执上签字，对移送材料不全的，可通报人力资源社会保障部门按本《实施意见》第十二条规定补充移送。对于不属于本部门管辖的，应在受理后24小时内转送有管辖权的部门，并书面告知移送案件的人力资源社会保障部门。

第十六条公安机关应当自接受人力资源社会保障部门移送的涉嫌犯罪案件之日起3日内，依法对所移送的案件进行审查，作出立案或者不立案的决定，并应在作出决定之日起3日内书面通知移送案件的人力资源社会保障部门，同时抄送同级人民检察院。公安机关立案后决定撤销案件的，应当书面通知移送案件的人力资源社会保障部门，同时抄送同级人民检察院。公安机关作出不立案决定或者撤销案件的，应当同时将案卷材料退回移送案件的人力资源社会保障部门，并书面说明理由。

第十七条人力资源社会保障部门对于公安机关不接受移送的涉嫌犯罪案件或者已受理的案件未依法及时作出立案或不立案决定的，可以建议人民检察院依法进行立案监督。人力资源社会保障部门对公安机关受理后作出不予立案决定有异议的，可在接到不予立案通知书后3日内向作出决定的公安机关提请复议，也可以建议人民检察院依法进行立案监督。

第十八条对于涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪案件，公安机关、 人民检察院、人民法院在侦查、审查逮捕起诉和审判期间提请人力资源社会保障部门协助的，人力资源社会保障部门应当予以配合。

第十九条人民检察院发现人力资源社会保障部门对应当移送公安机关的涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪案件不移送或者逾期不移送的，应当建议移送。人力资源社会保障部门接到人民检察院提出移送涉嫌犯罪案件的书面意见后，应当及时移送案件。

第二十条人民法院应当依法及时受理、审理各类劳动报酬纠纷及拒不支付劳动报酬案件。对审理的劳动报酬纠纷案件发现涉嫌刑事犯罪的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关处理。

第二十一条人力资源社会保障部门在移送案件时未作出行政处罚或行政处理决定的，应在公安机关、人民检察院、人民法院办结案件后，再决定是否给予行政处罚或行政处理决定。

第二十二条对在办理涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪案件中有渎职行为的工作人员，依法追究行政纪律责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第二十三条人力资源社会保障部门、公安机关、人民检察院、人民法院应建立经常性的工作联系和信息互通机制。

（一）建立定期（半年）和不定期（根据工作需要）联席会议制度，共同解决拒不支付劳动报酬案件查处过程中的重点疑难问题，研究制定预防和打击拒不支付劳动报酬犯罪的措施。

（二）建立健全信息通报制度，通过简报、会议、网络等多种形式实现信息共享，合力做好案件查处的宣传报道和舆论引导工作，进一步推动劳动保障监察执法与刑事司法衔接工作深入开展。公安机关、人民检察院、人民法院在案件办结后，每季度第一个月10日前将上季度案件处理结果汇总，并以书面形式通报同级人力资源社会保障部门。

（三）市本级联席会议成员由市中级人民法院、市人民检察院、市公安局、市人力资源和社会保障局组成，联络人由市中级人民法院刑事审判第二庭、市人民检察院侦查监督处、市公安局治安支队、市劳动保障监察支队负责人担任。

第二十四条本实施意见自印发之日起施行。法律法规、司法解释、行政规章等有新规定的，按新规定执行。 

浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（四）（2016年）

为正确审理劳动争议案件，统一案件裁审尺度，省高级人民法院民一庭、省劳动人事争议仲裁院经广泛调研，制定本解答，供裁判中参考。

一、劳动合同缺少《劳动合同法》第十七条第一款规定的劳动合同期限、工作内容、劳动报酬、劳动保护、劳动条件等部分内容的，该劳动合同是否成立，用人单位要否支付未签订书面劳动合同的二倍工资？

答：劳动合同能够确定合同双方当事人主体身份且能够认定该合同系双方的真实意思表示，一般可认定合同成立。对合同欠缺的劳动合同期限、工作内容、劳动报酬、劳动保护、劳动条件等部分内容，可依照《劳动合同法》第十八条及相关规定确定。劳动者主张二倍工资的，不予支持。

二、劳动者在试用期请病假，病假期间能否从试用期中扣除？

答：试用期是用人单位与劳动者的相互考察期间。劳动者在此期间请病假，影响到考察目的的实现，故该病假期间可从试用期中扣除。

三、用人单位依法制定的规章制度规定，在发放年度绩效奖金时双方已解除或终止劳动合同的，不予发放年度绩效奖金。该规定是否有效？

答：该规章制度未违反法律、法规的强制性规定，应属合法有效。在发放年度绩效奖金时双方已解除或终止劳动合同，劳动者请求用人单位支付年度绩效奖金的，一般不予支持。

四、劳动者与用人单位经协商签订了协议，其中有“不得再向用人单位主张权利”、“双方签订协议后互不追究任何一方经济责任”等类似表述，该约定是否有效？

答：如劳动仲裁、诉讼所涉事项，协议已作约定，且协议不违反法律、行政法规的强制性规定，不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，该协议应当认定有效，作为裁判依据。

五、劳动者提前三十日书面提出解除劳动合同，但三十日到期后，劳动者继续在用人单位工作，用人单位未表示异议的，双方劳动关系状况如何认定？

答：劳动者提前三十日提出解除劳动合同，但三十日到期后，劳动者继续在用人单位工作，且用人单位未表示异议的，一般可视为双方按原劳动合同继续履行。

六、劳动合同依法解除或者终止时，用人单位提出解除竞业限制协议，是否支持？劳动者请求用人单位额外支付三个月的竞业限制经济补偿，是否支持？

答:劳动合同依法解除或者终止时，用人单位提出解除竞业限制协议的，应予支持。劳动者请求用人单位额外支付三个月竞业限制经济补偿的，不予支持。

七、用人单位违法与劳动者解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同，而劳动合同已经客观上无法继续履行的，如何处理？

答：用人单位违法解除劳动合同，且劳动合同客观上无法继续履行，劳动者要求继续履行劳动合同的，仲裁委员会和法院可询问劳动者是否要求用人单位支付赔偿金。劳动者坚持原请求的，不予支持；劳动者要求支付违法解除劳动合同赔偿金的，可予支持。

八、用人单位以《劳动合同法》第四十条规定解除了与女职工的劳动合同，女职工现以怀孕期间不能解除劳动合同为由，要求恢复劳动关系，是否支持？如其要求支付违法解除劳动合同的赔偿金，是否支持？

答：用人单位以《劳动合同法》第四十条规定解除了与女职工的劳动合同，女职工现以怀孕期间不能解除劳动合同为由，要求恢复劳动关系的，应当予以支持；不要求恢复劳动关系但要求支付违法解除劳动合同赔偿金的，应举证证明在解除劳动合同前其已告知用人单位怀孕的事实。

九、《劳动合同法》第四十六条第（五）项所规定的维持或者提高劳动合同约定条件，该条件是否包括期限、岗位、地点等；若合同约定的工资低于实际工资，但与前一份合同约定的工资相同，是否属于降低了约定条件？

答：《劳动合同法》第四十六条第（五）项所规定的维持或者提高劳动合同约定条件，该条件应做广义解释，即包括期限、岗位、地点等。若合同约定的工资低于实际工资，但与前一份合同约定的工资相同，视为维持原劳动合同约定的条件。

十、劳动者依据《劳动合同法》第八十五条规定，要求用人单位支付赔偿金的，如何处理？

答：劳动者依据《劳动合同法》第八十五条规定，要求用人单位支付赔偿金的，前提是经劳动行政部门责令用人单位限期支付而逾期不支付。劳动者未能举证证明已经过该前置程序的，对其要求用人单位支付赔偿金的请求，人民法院应不予支持。

十一、用人单位未缴纳工伤保险，职工工亡的，其近亲属要求用人单位支付丧葬补助金、一次性工亡补助金产生的争议是否属于劳动争议？近亲属的范围如何确定？

答：用人单位未缴纳工伤保险，职工工亡的，其近亲属要求用人单位支付丧葬补助金、一次性工亡补助金产生的争议属于劳动争议。近亲属的范围为《中华人民共和国继承法》规定的继承人。

十二、劳动者以虚假身份与用人单位签订劳动合同，用人单位按劳动者提供的身份信息缴纳了工伤保险，后劳动者发生工伤事故，由工伤保险基金支付的工伤待遇部分应否由用人单位承担？

答：劳动者以虚假身份与用人单位签订劳动合同，用人单位按劳动者提供的身份信息缴纳了工伤保险且不存在疏忽大意等过错的，劳动者应当为其欺诈行为承担不利后果，用人单位一般无需负担本应由工伤保险基金支付的工伤待遇部分。但基于该劳动者已与用人单位存在事实劳动关系，用人单位应当承担工伤保险待遇中应当由用人单位承担的部分。

十三、《劳动部关于贯彻〈企业职工患病或非因工负伤医疗期规定〉的通知》（劳部发〔1995〕236号）：规定：“对某些患特殊疾病（如癌症、精神病、瘫痪等）的职工，在24个月内尚不能痊愈的，经企业和劳动主管部门批准，可以适当延长医疗期”。该规定是否可以理解为患上述特殊疾病的职工无需考虑其工作年限而直接给予24个月医疗期？

答：该规定指职工根据实际参加工作年限和在本单位工作年限确定医疗期，该医疗期满后尚不能痊愈的情况下，可以申请延长，并不意味着患有上述特殊疾病的职工的医疗期当然为24个月。 

浙江省高级人民法院民事审判第一庭 浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（五）（2019年）

为正确审理劳动争议案件，统一案件裁审尺度，省高级人民法院民一庭、省劳动人事争议仲裁院经广泛调研，制定本解答，供裁判中参考。

一、股东、合伙人与用人单位之间能否存在劳动关系？

答：股东、合伙人与劳动者身份原则上并不矛盾，关键在于用人单位与股东、合伙人之间是否存在管理与被管理、支配与被支配的关系，同时可以综合股权比例、公司章程、提供劳动等情况综合认定。

二、劳动者被母公司指派到子公司担任法定代表人或者总经理等职务，劳动关系如何认定？

答：劳动者被母公司指派到子公司担任法定代表人或总经理等职务的，在确定与谁建立劳动关系时，有书面劳动合同的以书面劳动合同为准；没有书面劳动合同的，可以根据社会保险缴纳、工资支付、工作地点等情况来综合认定。符合《关于审理劳动争议案件若干问题的意见(试行)》（浙法民一〔2009〕3号）第七条规定的，母公司与子公司作为共同当事人并承担连带责任。

三、劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，其在新用人单位连续工作未满十年也未订立两次劳动合同，但在前后用人单位累计连续工作已满十年或者已连续订立两次固定期限劳动合同，劳动者提出与新用人单位订立无固定期限劳动合同的，是否应予支持？

答：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，劳动者在原用人单位的工作年限和订立劳动合同的次数合并计算为新用人单位的工作年限、订立劳动合同次数。因此，如劳动者符合《劳动合同法》第十四条规定，提出与新用人单位订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立。

四、劳务派遣劳动关系中，用人单位即劳务派遣单位是否适用《劳动合同法》第十四条关于订立无固定期限劳动合同的规定？

答：《劳动合同法》第五十八条规定：“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同”，此系针对劳务派遣关系的特别规定，而《劳动合同法》第十四条是对劳动合同订立的一般规定。按照特别规定优于一般规定的原则，除双方协商一致外，劳务派遣单位与劳动者无需订立无固定期限劳动合同。

五、劳动者履行工作职责或执行工作任务时因过错给用人单位造成损失，用人单位请求劳动者赔偿损失的，能否予以支持？

答：劳动者履行工作职责或执行工作任务时给用人单位造成损失的，属于用人单位经营风险，劳动者一般不承担赔偿责任。但劳动者因故意或重大过失给用人单位造成经济损失的，应予赔偿。在确定赔偿金额时，应当根据劳动者过错程度、单位或其他配合履职的劳动者有无过错等原因力比例、损失大小、劳动报酬水平、劳动合同是否继续履行等因素综合确定。

六、用人单位与劳动者约定了试用期，试用期内双方协商一致以书面形式约定延长试用期，延长后累计的试用期在法定期限内，该延长约定是否合法有效？

答: 用人单位与劳动者约定了试用期，试用期内双方协商一致以书面形式约定延长试用期，延长后累计的试用期仍在法定期限内的，不属于同一用人单位与同一劳动者多次约定试用期的情形，该约定合法有效。

七、加班工资和依据《劳动合同法》第八十二条规定加付的一倍工资的计算基数如何认定？

答：加班工资和依据《劳动合同法》第八十二条规定加付的一倍工资的计算基数按《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》（浙仲〔2009〕2号）第三十八条规定执行。

八、劳动者未事先告知用人单位，直接依据《劳动合同法》第三十八条第一款规定申请仲裁，请求仲裁或法院解除劳动合同，如何处理？

答：劳动者依据《劳动合同法》第三十八条第一款规定单方解除劳动合同的，应当事先向用人单位提出。劳动者未事先向用人单位提出，直接请求仲裁或法院裁判解除的，一般不予支持。

九、劳动者发生工伤后，用人单位未发放或未足额发放停工留薪期工资，劳动者能否以用人单位未及时足额支付劳动报酬为由要求解除劳动合同并支付经济补偿金？

答：停工留薪期工资性质为工伤保险待遇，劳动者以用人单位未及时足额支付停工留薪期工资为由要求解除劳动合同并支付经济补偿金，不予支持。

十、劳动合同一方依法提前三十日书面通知另一方解除劳动合同，三十日期间届满前，其可否单方撤销解除通知？

答：劳动合同一方依法提前三十日书面通知另一方解除劳动合同，三十日期间届满前，提出解除的一方无权单方撤销解除通知。

十一、在规章制度未作出明确规定、劳动合同亦未明确约定的情况下，劳动者严重违反劳动纪律，用人单位是否可以解除劳动合同？

答：在规章制度未作出明确规定、劳动合同亦未明确约定的情况下，劳动者严重违反劳动纪律，用人单位可以依据《劳动法》第二十五条第二项规定解除劳动合同。

十二、劳动者在用人单位注销前与其发生劳动争议，用人单位注销后，劳动者申请仲裁的，仲裁委员会是否受理？

答：劳动者在用人单位注销前与其发生劳动争议，用人单位注销后申请仲裁，仲裁委员会一般不予受理。但劳动者能够证明用人单位依法应当清算而未经清算或者清算义务人未履行清算责任的，仲裁委员会应当受理，并将清算义务人作为被申请人。

十三、企业进入法院破产程序后，劳动者与企业发生的劳动争议，仲裁委员会是否受理？

答：此类纠纷实质为职工破产债权确认纠纷，属于破产衍生案件，无需劳动仲裁前置，仲裁委员会一般不予受理。但纠纷涉及身份性质的，如当事人请求确认存在劳动关系，仲裁委员会应当受理。

十四、仲裁委员会和法院应否主动审查劳动人事争议仲裁时效？

答：根据 2017年7月1日实施的《劳动人事争议仲裁办案规则》（以下简称《办案规则》）规定，劳动人事争议仲裁委员会受理案件时不再审查仲裁时效。因此，案件受理后审理期间，当事人未就仲裁时效进行抗辩的，仲裁委员会和法院一般不主动审查，但用人单位因停产停业等客观原因无法到庭、案件涉及虚假仲裁、损害国家利益、公共利益或者第三人合法权益等情形的除外。

《办案规则》实施前，申请人的仲裁请求已过申请时效，申请人在《办案规则》实施后申请仲裁的，对仲裁时效的审查不受前款规定的限制。加班工资的最长保护期间仍为二年，二年的往前推算起点为：劳动关系存续期间劳动者申请仲裁要求支付加班工资的，以劳动者

提起仲裁时间为推算起点；劳动关系解除或终止的，劳动者应当在一年内提出，加班工资以解除或终止时间往前推算二年。

十五、2017年10月1日起实施的《民法总则》规定基层群众性自治组织法人为特别法人。居民委员会、村民委员会等基层自治组织是否属于《劳动合同法》规定的用人单位？

答：根据《民法总则》规定，基层群众性自治组织法人为特别法人。因此，村民委员会、居民委员会等群众性自治组织可以作为用人单位，其与对外聘用人员发生的用工关系符合劳动关系特征的，按劳动关系处理。

十六、《调解仲裁法》第二十五条规定：“劳动者死亡的，由其近亲属或者代理人参加仲裁活动。”这里的近亲属包括哪些人？仲裁审理时，应否依职权追加当事人？

答：劳动者死亡的，由其近亲属或者代理人参加仲裁活动，“近亲属”范围为《中华人民共和国继承法》规定的继承人。仲裁审理时，应当依法按继承顺位通知近亲属，并依职权追加当事人。